Sentencia Penal Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 263/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 186/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 30 de octubre de 2012 .

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, los presentes autos de procedimiento abreviado n.º 263/2012, seguidos por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Teofilo , nacido el NUM000 /1978, en Pamplona, hijo de Cristóbal y de Isabel, con DNI n.º NUM001 , domiciliado en la CALLE000 n.º NUM002 - NUM003 .º NUM004 . de Pamplona, con antecedentes penales , no declarada solvencia y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado el día 2 de julio de 2011, representado por la procuradora D.ª TERESA SARASA ASTRÁIN y defendido por el letrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ RUIZ DE ALDA,

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Pamplona incoó las diligencias previas n.º 2927/2011 en virtud de atestado elaborado por la Jefatura Superior de Policía de Pamplona, en relación con un posible delito contra la salud pública contra el acusado don Teofilo .

Practicadas las diligencias oportunas y remitidas las actuaciones por parte del Juzgado a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose el procedimiento abreviado n.º 263/2012, señalándose para la celebración del acto del juicio el día 24 de octubre de 2012.

SEGUNDO.-En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, constituido por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP , y estimando autor responsable de dicho delito al citado acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del CP , pidió que se le impusiera la pena de 6 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1014 €, con una responsabilidad subsidiaria de 17 días de prisión en caso de impago y costas, así como el comiso de la sustancia y útiles ocupados.

Subsidiariamente, solicitó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 368-2 del CP , se le impusiere la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 284,58 €, con arresto subsidiario en caso de impago de 10 días.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución del acusado o, subsidiariamente, que se calificasen los hechos como constitutivos de un delito contemplado en el artículo 368-2 del CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21-1 en relación con el 20-2 del CP y artículos 66 y 68 del mismo cuerpo legal .

II.- HECHOS PROBADOS

Sobre la 1:00 horas del día 2 de julio de 2011, el acusado don Teofilo , mayor de edad y con antecedentes penales por haber sido condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de 17 de noviembre de 2010, imponiéndosele la pena de 1 año de prisión, fue observado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la calle Monasterio de Cilveti de Pamplona, cuando se encontraba solo, sentado sobre el capó de un vehículo allí estacionado, en actitud que llamó la atención de dichos agentes.

Los citados agentes procedieron al cacheo del Sr. Teofilo , hallándose en su poder, oculta en la ropa interior, una bolsa de plástico que contenía 12,75 gramos de anfetamina, con una pureza del 10,3%, ocupándosele, además, en la zona trasera del pantalón, una bolsa de plástico de unas características similares a aquella que contenía la referida sustancia.

Asimismo, en la mochila que portaba, se le ocupó un rollo de alambre y una báscula de precisión de pequeñas dimensiones.

El valor de la sustancia ocupada se concretó en 333,795 €, si se calcula por gramos, y en 569,16 €, si se calcula por dosis.

El acusado es un consumidor crónico de speed (anfetaminas), encontrándose en la actualidad realizando el programa de acogida previo a su ingreso en un centro terapéutico en el que se someterá a tratamiento de deshabituación, habiendo sido remitido a ese centro terapéutico por su centro de salud mental de referencia.

No quedó suficientemente acreditado que el acusado poseyere la referida sustancia con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, constituido por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP , imputado por el Ministerio Fiscal al acusado Sr. Teofilo .

En efecto, estimamos que la prueba practicada no permite concluir que haya quedado suficientemente justificada la existencia del referido delito que se atribuye al acusado, apreciando dudas que impiden afirmar con la exigible certeza que ha de obtenerse en el proceso penal para concluir la responsabilidad penal de un imputado, que el acusado poseyere la sustancia que se le ocupó con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas.

Debe destacarse al respecto la circunstancia muy relevante de que quedó plenamente acreditado que el acusado es un consumidor habitual de sustancias como las que le fueron ocupadas, tratándose de anfetaminas, obrando en autos el correspondiente informe médico forense de fecha 23 de febrero de 2012 que señala que el mismo es un consumidor crónico de anfetaminas, constando, incluso, que se hicieron los correspondientes estudios de muestra de cabello que así lo confirman, reflejándose, al menos, un consumo de 3 años de 'speed' (anfetaminas).

Teniendo en cuenta lo anterior, y dada la cantidad de anfetamina ocupada, concretada en 12,75 gramos, con una pureza del 10,3%, y teniendo en cuenta que según la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001, un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo una cantidad necesaria para 5 días, lo que, en cuanto a anfetaminas, se concreta por dicho instituto en 900 miligramos; sentado ello, atendido el citado peso de la sustancia ocupada, en relación con su riqueza media, es perfectamente razonable considerar como posible que la anfetamina ocupada, dada la adicción del imputado, se correspondiese con el acopio efectuado por el mismo para satisfacer su necesidad de consumo.

No puede desconocerse a este respecto que el mismo alegó que la posesión en el momento de los hechos de la cantidad ocupada obedecía a que carecía de domicilio en aquel momento, dado que había sido desahuciado de su domicilio y que por ese motivo tenía en su poder toda la sustancia que poseía en aquellos momentos, no pudiendo rechazarse que esa alegación pudiera ajustarse a la verdad, constando en autos que, en efecto, unos días antes había sido desahuciado de su domicilio.

Ciertamente, según se declaró probado, se ocuparon al acusado elementos que pudieran servir para la distribución de la sustancia que poseía en pequeñas dosis, ocupándosele una bolsa de plástico, alambre y una pequeña báscula de precisión.

Ahora bien, la sola posesión de esos elementos no conduce necesariamente a la conclusión de que la sustancia ocupada tuviere como destino su venta a terceros, pudiendo poseer esos elementos el acusado para dosificar su autoconsumo, no pudiendo dejar de señalarse que si en el momento que fue sorprendido por la policía se encontrase en búsqueda de compradores, como se le ha imputado, resulta extraño que no tuviese ya la sustancia distribuida en pequeñas dosis, y que fuere a efectuar esa distribución, con su previo pesaje, colocación en bolsita y cierre, con ocasión de cada concreto acto de venta.

Por otra parte, no consta dato alguno que hubiere podido obtenerse fruto de la investigación policial, expresivo de que el acusado hubiere mantenido contactos con terceras personas acordes con ese destino a la venta de la droga ocupada, no habiendo sido observada ninguna actuación en tal sentido, no ocupándosele, tampoco, cantidad de dinero alguna acorde con la realización de alguna venta anterior a la actuación policial.

En conclusión, siendo preciso para concluir la comisión del delito imputado al acusado, no solo la justificación de la posesión de sustancias como la antedicha, sino, además, que exista un ánimo de traficar con ellas, elemento subjetivo que debe determinarse con base en otros datos e indicios, en el presente caso estimamos que los datos e indicios de los que disponemos no permiten deducir necesariamente ese ánimo de destino al consumo de terceros de la droga ocupada, concluyendo que, si bien esos datos o indicios permiten afirmar esa posibilidad, no permiten hacerlo con la certeza exigible en este ámbito penal, no pudiendo excluirse, dada la acreditada adicción del acusado al consumo de las sustancias que fueron ocupadas y la cantidad de estas, la posibilidad de que tuvieren como destino su propio autoconsumo.

SEGUNDO.-En definitiva, apreciamos dudas acerca del referido destino al consumo de terceros de la droga ocupada al acusado, dudas que, resueltas en su favor, deben determinar su libre absolución, con declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemosa D. Teofilo del delito contra la salud pública que se le imputaba por el Ministerio Fiscal; declarando de oficio las costas procesales.

Dejamos sin efecto cuantas medidas se adoptaron en relación con el citado acusado en el presente procedimiento.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco díasa partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a 7 de noviembre de 2012.