Sentencia Penal Nº 186/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 567/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00186/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo:213100

N.I.G.:02003 43 2 2009 0006980

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000567 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000113 /2011

RECURRENTE: Gaspar

Procurador/a: ANTONIO NAVARRO LOZANO

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 186/13

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a veintidós de Mayo de dos mil trece.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 113/11 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo apelante en esta instancia Gaspar , representado por el/a Procurador/a D/ª. ANTONIO NAVARRO LOZANO ;siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2012 , cuyos Hechos Probados dicen: 'Único .-Se considera probado y así se declara que el acusado Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 21 de octubre de 2008 del Juzgado de Instrucción 2 de Albacete (Ejecutoria 158/08) a la pena de un mes de multa, que se transformó en 15 días de localización permanente por impago de la misma, que según el plan de ejecución elaborado y aprobado el 10 de marzo de 2009 debía de cumplir en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Albacete, desde el día 1 de mayo de 2009 al 15 de mayo de 2009, pese a tener conocimiento de encontrarse cumpliendo dicha pena, se ausentó del citado domicilio los días 1, 2, 4, 6, 8 y 11 de mayo.

El acusado, en el momento de cometer los hechos tenía sus capacidades levemente afectadas por el consumo de drogas tóxicas y estupefacientes.'

SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Que debo condenar y CONDENO a Gaspar como autor responsable de un delito CONTINUADO de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468.1 último inciso del Código Penal , con la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de CUATRO EUROS, y con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y las costas por el delito.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª ANTONIO NAVARRO LOZANO, en nombre y representación de Gaspar , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 16 de Mayo de 2013.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la Defensa del Sr Gaspar la condena a 18 meses de multa, con cuota diaria de 4 euros, impuesta por un delito de quebrantamiento de condena. Son varias las objeciones opuestas a la indicada Sentencia.

2.- En primer lugar, alega error en la valoración de la prueba e infracción del art 24 de la Constitución , por no acreditarse el dolo del delito, considerando insuficiente el testimonio policial, sobre todo ante la negativa del acusado, que refiere que si se ausentó fue por motivos de su dependencia a las drogas.

Sin embargo no cabe invocar infracción del art 24 de la Constitución , en particular, a la presunción de inocencia del acusado cuando no hay falta de prueba, sino discordancia del litigante con las conclusiones del Juzgado respecto al alcance de la prueba o pruebas practicadas, lo que incide más bien en el error valorativo invocado en segundo lugar. De hecho, es un contrasentido alegar una y otra causa, pues si hay error es porque hay prueba, y si hay ésta no hay infracción a la presunción de inocencia.

Realmente se invoca el error en la valoración de la prueba (y no tanto en la vulneración de la presunción de inocencia) cuando el recurrente parte de la base de la insuficiencia de determinada prueba o pruebas, que reconoce como incriminatorias o de cargo.

En particular indica que no se prueba o no hay prueba suficiente de la intencionalidad del autor, es decir, del dolo de quebrantar la condena de localización permanente cuando se ausentó del domicilio donde la cumplía, pues lo habría hecho por su grave dependencia a las drogas y no por ir contra el principio de autoridad que la condena supuso. Sin embargo, reconoce que conocía la condena y su vigencia, es decir, qué periodo de tiempo debía estar localizado permanentemente en su domicilio, y reconoce que incluso que se ausentó (en su declaración instructora al menos), amén de que hasta cinco agentes de policía testifican cómo no se encontraba en su domicilio durante los varios controles que se hicieron durante los 15 días de la condena. Ello acredita más que suficientemente el dolo si sabía lo que hacía y su alcance antijurídico.

3.- Si quebrantó la condena por motivos poderosos que superaban su voluntad ello supone una circunstancia eximente, por falta de dolo, que debe probar quien lo alega. Y en el caso no existe dicha prueba por el mero hecho de que el propio litigante, interesado, lo alegue sin dato corroborador o informe médico, como indica la Sentencia, o de cualquier otro tipo, creíble, que apunte a dicha gravísima dependencia y cuya necesidad de obtención de la misma o de su sustitutivo surgiera durante el cumplimiento de la pena. Ninguna prueba se ha practicado sobre el particular. Y aunque es cierto que puede considerarse circunstancia eximente o atenuante intensa (eximente incompleta) la drogadicción en situaciones de síndrome de abstinencia, total o incluso no total o la adicción prolongada a determinadas drogas o estupefacientes, como la heroína, no consta que ello concurriera en el caso, pues el informe de la UCA del SESCAM refiere adicción a dicha sustancia desde 2006, por lo que en 2009 que es cuando se comete el delito no consta dicha adicción 'prolongada' ni que fuera tan intensa, o que se encontrara el apelante en ninguna situación de síndrome de abstinencia acusado que afectara a su intelecto y voluntad en grado sumo como se invoca. Por tanto, la aplicación de la atenuante de drogadicción, aún por la vía de la circunstancia analógica, se considera suficiente y no consta que fuera más relevante como para aplicar ninguna circunstancia eximente completa o incompleta.

4.- Por lo que se refiere a la queja derivada de la penalidad impuesta en sentencia, por consecuencia de la estimación de la concurrencia de la continuidad delictiva, que da lugar a la aplicación de la regla penológica contenida en el artículo 74 del código Penal , ha de indicarse que dicha norma prevé que 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo 860/2008, de 17.12 EDJ2008/253403, respecto a la aplicación del delito continuado, no se puede olvidar que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos; y no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20 de noviembre EDJ2007/222985). En este sentido, y como también señala STS 860/2008, de 17 de diciembre antes indicada, la doctrina jurisprudencial considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; y f) Homogeneidad en el 'modus operando', por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

En el presente caso, concurren todos los indicados requisitos, sin mayores precisiones y esfuerzos argumentativos. No cabe concluir, como se solicita en el recurso, que se trata de un solo hecho cuando son varios ocurridos en días diferentes, cada uno de los cuales podría configurar un delito, aunque el resto de los días en que se ausentó el apelante de su domicilio hubiera permanecido en él. Luego dichos ataques sucesivos y distintos al mismo bien jurídico protegido en la norma no pueden considerarse como si sólo hubiera ocurrido uno solo. Se aprecia que cada vez que se ausentó del domicilio se renovó la voluntad de incumplimiento de la condena, a pesar de lo cual la unidad de propósito, aún renovado cada vez, y la unidad del bien jurídico protegido en la norma determina el beneficio punitivo de la continuidad, pero no puede convertirlo en un solo hecho como se pretende.

Como hemos indicado en ocasiones similares (por ejemplo, Sentencia de 5.12.2011 ) aunque con ocasión del quebrantamiento de condena de órdenes de alejamiento (prohibiciones de aproximación, mejor dicho) 'no hubo sólo un acto de acercamiento sino al menos dos, se reprodujo o repitió en el tiempo dicho acercamiento, por lo que si no dos delitos sí al menos hubo uno pero continuado, al concurrir los requisitos exigidos en la norma antes indicada que determina que la pena prevista en el art 468.2 del Código Penal (de 6 meses a un año de prisión) se imponga en su mitad superior.

La continuidad delictiva en éste tipo de delitos está fuera de duda. En éste sentido, multitud de Sentencias de las Audiencias Provinciales mantienen la continuidad en éste tipo de delitos, sin plantearse su improcedencia. Y entre las últimas que se lo plantean, como la SAP Badajoz de 16.02.2011 (EDJ 2011/48339) admite la continuidad.

Hay delito continuado si el bien jurídico protegido por la norma no es ningún bien personal sino el principio de autoridad o respeto debido a las decisiones judiciales. Y hubo no uno, sino al menos dos, reproches culpabilísticos distintos, en momentos e incluso días diferentes, por lo que no cabe concluir que fuera un solo delito, pues la reprochabilidad no es la misma si se decide infringir la orden judicial una o varias veces. Hubo un dolo repetido en el tiempo, o dos intenciones diferentes, que legitiman la apreciación de dos delitos, que por afectar a la misma norma permiten no sancionar por dos delitos sino por uno, pero al menos con la mayor gravedad prevista en la continuidad del art 74 referido.

Acaso el Juzgado haya tenido en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 3.02.2010, nº 33/2010 (RJ 2010,3243) EDJ2010/9940, la cual, en los supuesto de quebrantamiento de medida como es la prohibición de comunicarse, razona que: 'la condena no deba ser por delito continuado, pese a la pluralidad de actos de comunicación. Si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuricidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado' , pero la continuidad se proscribe, tal como se deriva del texto, en supuestos de permanencia o delito permanente, esto es, cuando se infringe la prohibición para mantener en el tiempo el acercamiento (supuestos de reanudación de convivencia entre los implicados), pero no, como en el caso, cuando no hay convivencia, sino acercamiento, nueva ruptura o alejamiento, y posterior acercamiento reiterado transcurrido el tiempo.

En éste sentido, debe estimarse dicho recurso, adhesión al mismo, e imponerse la pena en su mitad superior, aún en su determinación más leve o inferior, esto es, 9 meses y un día de prisión'.

5.- Apela también alegando la concurrencia de la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas ( art 21.6 del Código Penal ), dado que entre la comisión del delito y la Sentencia habría transcurrido tres años y medio.

Como ya indicamos, por ejemplo en la Sentencia de 4.03.2013 (pr abrev 9/2012 ), 7.03.2013 (rec 447/2012), St 28.10.2009 (rec 480/2009) o en la de 23.09.2009 (nº 217/2009, rec 9/258), Sent 9.02.2011 (procedimiento ordinario nº 27/2010), St 17.02.2011 (rec nº 448/2010) y de 14.04.2011 (rec 517/2010), el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, habiendo declarado la jurisprudencia en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, que no basta que se rebasen los plazos procesales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Hoy, ya el art 21.6 del Código Penal prevé la atenuante consistente en la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Cuándo ha de entenderse que hay 'dilaciones indebidas' es una decisión 'abierta' o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007 , en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En esta última Sentencia, por ejemplo, se considera que ha habido dilaciones indebidas cuando un proceso por delito de sencilla tramitación o sin complejidad dura más de dos años, o más de un año desde la calificación de los hechos hasta su enjuiciamiento, o cuando transcurren cuatro meses de espera en algún plazo que está previsto que sea de días. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St Aud Provincial de Madrid, 27.04.2009); o 10 meses de paralización sin causa (Sent Aud Provincial de Almeria 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009).

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidida o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de 'dilaciones indebidas' que no deba soportar el afectado o acusado: de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional -Sentencias nº 93/2008, de 28.07.2008 y 153/2005, de 6.06.2005 (FJ 6)- 'la circunstancia de que las demorasen el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste,puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 [del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)] obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica )'.

En el caso, el propio Ministerio fiscal no discute la concurrencia de dicha atenuante, guardando un silencio revelador al contestar al recurso. Y es lo cierto que hay, al menos dos momentos en que el procedimiento se dilata indebidamente: en primer lugar, el denunciado por el apelante y que abarca desde la comisión de los hechos hasta la celebración del juicio y dictado de Sentencia, de casi tres años y medio, cuando la complejidad de los hechos no explica dicha dilación; y un segundo motivo, que va desde la conclusión de la instrucción y remisión al Juzgado Penal, hasta que éste dicta su primera resolución, que excede del año.

Por tanto, ha habido dilaciones injustificadas, sin que haya complejidad en los hechos ni peticiones especiales cuantitativa y cualitativamente hablando, que determinan la atenuación de la pena.

6.- Y al concurrir ya dos atenuantes debe rebajarse un grado la pena, y en atención a la falta de motivaciones especiales de mayor gravedad del hecho o culpabilidad del apelante, imponerla en el grado mínimo, esto es, 6 meses.

En cuanto a la cuota diaria, que parece también discutirse por el recurrente, no cabe su reducción en base a una menor gravedad o ausencia de culpabilidad, pues su determinación lo es en función no de dichos parámetros sino en base a la solvencia, que aunque se acredita baja no es ínfima o propia de la indigencia, si como reconoce el acusado salía a comprar droga, por lo que cierta capacidad económica sí tenía. Al imponerse 4 euros por día se está prácticamente en las mínimas posibilidades penales, luego no hay motivos para reducirlo a situaciones propia de la indigencia personal.

7.- Estimado parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la Sentencia apelada, que se revoca parcialmente para imponer la duración de las penas en 6 meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos

2º.- Se declaran de oficio las costas causadas

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos

Así lo pronunciamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a veintisiete de Mayo de dos mil trece