Sentencia Penal Nº 186/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 13/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0001324

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000013/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000274/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Apelante Carlos Ramón

Abogado DAVID YEPEZ SELLES

Procurador GARA MIQUEL CASTRO

SENTENCIA Nº 000186/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a seis de mayo de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 338/12, de fecha 18 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 274/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 18/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy, por delito de abuso sexual; Habiendo actuado como parte apelante D. Carlos Ramón , representado por laProcuradora Dª Gara Miquel Castro y dirigido por el Letrado D. David Yepes Sellés, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.-En fecha 8 de mayo de 2012, en hora matinal sin determinar, el acusado entró en la tienda regentada por la denunciante, en ese momento acompañada de una empleada en prácticas, empleada que en esos momentos se hallaba en la planta superior, encontrándose la denunciante en la planta baja, dirigiendo aquél a la perjudicada expresiones tales como 'mira como me pones', sin que haya quedado suficiente e indubitadamente probado, a la vista de las pruebas practicadas, que el acusado se masturbara delante de la denunciante ni que eyaculara así como tampoco que le tocare a aquella las nalgas, bajando la citada empleada tras escuchar que la denunciante decía '¿qué estas haciendo?', no viendo nada anormal, aunque sí encontrando asustada a la perjudicada. Poco después, el acusado abandonó el local, y la denunciante y su empleada se fueron a comer.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Carlos Ramón , nacido en Fuengirola (Málaga) el NUM000 de 1977, hijo de Manuel y Remedios, y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito contra el honor (injurias), previsto y regulado en los arts.208 y 209 in fine del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa a razón de 7 euros diarios,con la advertencia que de no ser satisfechas las referidas multas en los términos que al efecto se le notifiquen, quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e igualmente a la prohibición de aproximarse de forma intencionada a menos de 300 metros del domicilio o de cualquier lugar donde se encontrare Sofía , prohibiciones cada una de ellas durante el período de 3 años , debiendo abonar el condenado la totalidad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Carlos Ramón , nacido en Fuengirola (Málaga) el NUM000 de 1977, hijo de Manuel y Remedios, y con DNI nº NUM001 , exclusivamente del delito de abuso sexual que en el presente procedimiento se le atribuye .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por D. Carlos Ramón , se interpuso el presente recurso alegando: quebrantamiento de garantías procesales e infracciónde normas del ordenamiento jurídico.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 03 de mayo de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente que venía acusado por un delito de abuso sexual, ha sido condenado por el juzgador de instancia por un delito de injurias del artículo 208 del C.P . al no considerar debidamente acreditada la conducta obscena inicialmente denunciada consistente en masturbación del recurrente ante la víctima y el tocamiento de las nalgas de ésta.

En el escrito de recurso se alega la vulneración del principio acusatorio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20-3-2012 establece, en relación con la vulneración del principio acusatorio cuando el órgano jurisdiccional condena por un tipo penal distinto del que ha sido acusado, que: 'En relación a la vulneración del principio acusatorio, es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias 180/2010, de 10 de marzo , 493/2006 de 4 de mayo (LA LEY 48784/2006)y 61/2009 de 20 de enero , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar debidamente informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 C.E ., tiene su regla de oro, en casos como el presente, en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el Tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación. b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse'.

Por lo tanto lo esencial sera comprobar que no se ha producido una alteración de los hechos objeto de enjuiciamiento fijados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y que exista homogeneidad entre ambos tipos penales: el que ha sido objeto de acusación y por el que se condena desde el punto de vista del bien jurídico protegido en cada uno de ellos.

En el relato de hechos probados realizado por el juzgador no se advierte ninguna alteración de los hechos que no sea la ausencia de aquellos que, concretados al acto libidinoso, que, no considerado probado, no se incluye, y sin que se hayan incluidos hechos nuevos que no hayan podido ser objeto de debate jurídico ni defensa.

Por otro lado en cuanto al bien jurídico protegido por ambos tipos penales, el delito de abusos sexuales se incardina entre los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y su bien jurídico protegido es la libertad sexual y, más concretamente, el libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad del sujeto pasivo, protegiendo la autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual, mientras que el delito de injurias, se incardina en el titulo de los delitos contra el honor y su bien jurídico protegido es la protección y salvaguarda de valores básicos tales como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad.

Puede entenderse que existe un ámbito común o zona común de protección por cuanto ambos tipos penales protegen el libre desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo afectando a un aspecto más concreto de la dignidad personal, el de la sexualidad y la libre autodeterminación en este aspecto vital, a que se refiere el delito de abuso sexual. Pudiera afirmarse por ello que ambos participan del mismo bien jurídico protegido, siendo mas genérico el delito contra el honor y más especifico el delito contra la libertad sexual, estando en una relación de subsidiariedad.

Pero no obstante esto, no puede afirmarse que desde el punto de vista de los elementos de los dos tipos penales en juego, esto es, del tipo penal de abuso sexual por el que venía siendo acusado el recurrente y respecto del que la defensa ha articulado su estrategia al efecto y del tipo penal por el que ha sido condenado, haya identidad en sus elementos de forma que no se haya causado indefensión a la parte recurrente al desconocer la posibilidad de condena por este tipo penal diferente.

El juzgador de instancia no ha estimado probado la realización del acto lúbrico de masturbarse, incluso, eyaculando el recurrente ante la víctima y tocarle la nalga pero entiende probado que se produjeron una manifestaciones y palabras deshonrosas proferidas contra la voluntad de la denunciante de claro carácter vejatorio y afectantes al honor de la misma. Condena, en consecuencia, por delito de injurias afirmando que las manifestaciones ofensivas que en los hechos probados se describen con la expresión 'mira como me pones' entendida en un contexto sexual, tienen el carácter de grave al efecto de su consideración como delito y no como falta de vejaciones injustas.

Efectivamente, son elementos del tipo penal de injurias uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos y, en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor, desde esta perspectiva, la pretensión de respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de la Sala 1ª de 8-3-2004 en relación con la condena por un delito de injurias, pese a la acusación formulada por delito de calumnias, en las que podría defenderse una clara homogeneidad de los tipos penales por compartir idéntico bien jurídico protegido, ha dicho que 'las señaladas diferencias estructurales entre las respectivas tipicidades de los delitos de injurias y calumnia son indicativas de que, más allá de su común referencia a un mismo bien jurídico, la defensa frente a una u otra de esas dos distintas imputaciones no es la misma y de que, por lo tanto, la defensa frente a una acusación por delito de calumnia no engloba necesariamente la posible defensa frente a una acusación de delito de injurias. De manera que, sin necesidad de terciar en la discusión jurisprudencial existente acerca de la homogeneidad o heterogeneidad que cabría apreciar entre ambos delitos, podemos concluir que, conforme ya hemos declarado en otras ocasiones (por todas, STC 228/2002, de 9 de diciembre (LA LEY 10669/2003), FJ 5), lo verdaderamente relevante en este caso es que, a la vista de las actuaciones obrantes en poder de este Tribunal, el demandante de amparo no tuvo ocasión de defenderse plena y frontalmente frente a una acusación a título de delito de injurias graves que nunca le fue formulada'.

Y esto salvando las distancias de los tipos penales en juego que, ademas de no participar de idéntico bien jurídico protegido sino que parcialmente participan de la misma naturaleza por orientarse a la protección del desarrollo de la personalidad, si bien el delito de abusos sexuales en el aspecto especifico de la sexualidad, la doctrina expuesta puede predicarse en el presente caso en el que la defensa no ha tenido oportunidad de articular prueba alguna tendente a la demostración de los elementos constitutivos del tipo penal de injurias que exige que tales hechos sean objetivamente dañinos para la fama o autoestima del afectado y que, en todo caso, de ser esas manifestaciones objetivamente injuriosas, puedan ser tenidas en el 'concepto publico' por graves en atención a su 'naturaleza, efectos y circunstancias'. El recurrente no ha podido articular prueba tendente a desvirtuar la gravedad aducida de las manifestaciones descritas en los hechos probados, lo que se admite muy discutible por la consideración de grave de la mera expresión 'mira como me pones' aun dicha en un contexto sexual, para que pueda tener la consideración de delito y no de mera falta valorando para ello el contexto social, personal y cultural en el que se profieren y por quien se profiere, ni la afectación a la víctima, ni el ánimo de menoscabar la fama u honor de la perjudicada.

Por lo expuesto, debe ser estimado el recurso absolviendo al recurrente del delito de injurias.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2012, dictada en Juicio Oral núm. 274/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 18/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcoy, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución absolviendo a Carlos Ramón del delito de injurias con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio así como las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido órgano interesando acuse de recibo; a cuya recepción se archivará el presente rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-