Sentencia Penal Nº 186/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 40/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. de lo Penal nº 2 de Vilanova i La Geltrú . P.Abreviado nº 450/2008

Rollo de Apelación 40/2013

SENTENCIA Nº 186

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

Dª. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a veintiuno de febrero de dos mil trece .

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P. Abreviado nº 450/2008 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i La Geltrú , seguido por un presunto delito de estafa contra D. Vicente , habiendo sido parte, en calidad de apelante, Vicente representado por la Procuradora Dª.Mª. Teresa Mansilla Robert y defendido por el Letrado D. Andreu Van Der Eynde y como apelados el Ministerio Fiscal y la mercantil Rentokil Initial España, S.A. representada por el Procurador D. Francisco Sánchez Rojo y asistida del Letrado D. Oscar Morales García, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución la Magistrado Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de noviembre de 2011 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i La Geltrú, se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado nº 450/2008 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia a excepción de la parte del punto 2º que abarca desde ' y con la finalidad de obtener un beneficio económico, elaboró dos sellos falsos de dos establecimientos inexistentes con la finalidad de realizar recibos falsos relativos a servicios no realizados realmente y así lograr que le fueran abonados como dietas por la empresa para la que trabajaba. Estos establecimientos inexistentes eran el bar-restaurante Julia , que se decía sito en C/ Clotet, número 5 de l'Hospitalet de Llobregat y la papelería Miami que se decía ubicada en la Avenida Carrilet, número 245 también de l'Hospitalet de Llobregat.En detalle , elaboró diez recibos de la Papelería Miami haciendo ver que había adquirido unas tarjetas telefónicas que no lo fueron en realidad que se detallan de la siguiente forma', siendo sustituido por: 'presentó recibos relativos a servicios no realizados realmente, desconociéndose el autor de la elaboración de los mismos , siendo abonados como dietas por la empresa para la que trabajaba , siendo detallados a continuación los diez recibos de Papelería Miami:'

Asimismo se suprime el párrafo que contiene' En relación al bar restaurante Julia elaboró los siguientes recibos por supuestos menús de comida inexistente' siendo sustituido por 'asimismo se relacionan los recibos aportados por menús de comida no consumidos de facto'.

En el punto3º se suprime el párrafo ' Sin embargo, no ha quedado probado que Rentokil Initial España S.A. supiera que los recibos que elaboró el Sr, Vicente correspondían a establecimientos inexistentes y gastos no realizados ni que, además , hubiera ideado esta práctica para que sus trabajadores obtuvieran un sobresueldo y, mientras tanto, se dejara de ingresar las cantidades pertinentes ante la Seguridad Social ' sustituyéndose por 'Sin embargo, no ha quedado probado que Vicente presentara a la empresa los recibos relacionados con la finalidad de obtener un beneficio económico ni que hubiera sido el autor de la elaboración de los recibos presentados , ni que los mismos hubieran inducido a error a la empresa'.

Fundamentos

PRIMERO.- La atenta lectura del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia revela que el mismo se apoya en primer lugar en una invocada apreciación errónea de la prueba por parte del Juzgador 'a quo', a consecuencia de lo cual se produjo la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE no sólo por no haber podido agotar los medios de prueba propuestos por la denegación de los mismos siendo que de la prueba practicada, aunque la tesis de cargo y la de descargo carecen de sustento fáctico, se da credibilidad a la primera produciéndose la conculcación del principio de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva al carecer de prueba de cargo suficiente que despeje la duda sobre la concurrencia de los elementos del delito de estafa. Invoca en segundo lugar infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 74 CP que tipifican el delito continuado de estafa al ser cuestionable que se hubiera producido el engaño bastante típico del delito de estafa. Alega también que incurre la sentencia en infracción de ley por inaplicación indebida del art. 131.2 que regula la prescripción de las faltas resultando que muchas sino la totalidad de las defraudaciones aisladas y antes de que dieran lugar a su acumulación jurídica en delito irían prescribiendo por el transcurso del plazo de prescripción legal. Con carácter subsidiario de no estimarse las pretensiones absolutorias se alega que incurre en infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.6º CP que regula la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificada con los efectos del artículo 66.1.2º CP así como por inaplicación indebida de la atenuante de confesión de la infracción del art. 21.4º CP también con el carácter de muy cualificada. Por último se alega que incurre la sentencia en infracción de ley por indebida inaplicación del art. 66.1.2º CP procediendo la reducción de la pena como mínimo de dos grados atendida la naturaleza y entidad de las circunstancias atenuantes a aplicar. Por último también se alega errónea aplicación de los arts. 123 CP y 240 LECrim al no procederse a la minoración de las costas de la acusación particular.

Se presenta oposición por el Ministerio Fiscal.

También se opone al recurso la representación de la mercantil Rentokil Initial España, S.A,. interesando la desestimación del mismo, alegando que la sentencia recurrida es un ejemplo de motivación y de cumplimiento de las exigencias del art, 24.1 CE , exponiendo ,analizando y valorando las pruebas de cargo que han quebrado la presunción de inocencia del Sr. Vicente , estando vedada en apelación la revaloración y reinterpretación de la prueba personal practicada en la instancia pretendida por el recurrente. Asimismo la prueba inadmitida era innecesaria e impertinente, constituyendo los hechos un delito y no una falta como pretende el recurrente .También considera improcedentes las atenuantes solicitada por primera vez en sede de apelación asimismo alega la inexistencia de previsión legal de moderación de costas basada en la percepción de la parte condenada sobre la actuación más o menos agresiva del letrado de la parte activa.

SEGUNDO.- Ciertamente tiene establecido este Tribunal de modo reiterado que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que no quepa apreciar error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Sucede sin embargo que en el caso de autos no puede entenderse que precisamente el órgano de instancia, antes las versiones claramente contradictorias que ofrecieron las partes litigantes , por una parte la acusación particular, la mercantil Rentokil Nache Pompido, y por otra parte el trabajador de ésta a la fecha de los hechos el acusado Vicente , haya considerado que la prueba de descargo ofrecida por el acusado carecía del sustento fáctico necesario .

En el supuesto sometido a esta alzada se parte de la premisa que los ciento veintisiete recibos aportados como documentos 2 a 5 con la querella que interpuso la acusación particular procedentes de los establecimientos 'Papelería Miami' y 'Bar-Restaurante Julia' no se corresponden a servicios efectivamente prestados sino que son inexistentes, hecho que ha sido admitido incluso por el propio acusado sin embargo el mismo alegó una serie de hechos impeditivos y es en ese aspecto donde según alega el recurrente se ha producido una errónea valoración de la prueba, siendo la versión del mismo que se trataba de una trama urdida por la empresa para la que trabajaba para pagar una parte del salario de sus trabajadores bajo el concepto de dietas pero sin justificación alguna.

Como de forma ajustada se razona en la sentencia de instancia el nudo gordiano estaría en las alegaciones de descargo efectuadas por la defensa a la que al exceder de la mera negación de los hechos aduciendo hechos impeditivos correspondería la carga de la prueba.

De entrada debe decirse que si se analiza cuidadosamente la sentencia de instancia se constata que la Juzgadora hizo continúa referencia a que en el caso de autos mediaron versiones claramente contradictorias entre los testigos aportados por la acusación Sr. José y Sr. Onesimo y los testigos aportados por la defensa , Sr. Teofilo y Sr. Arsenio , habiendo dado credibilidad a los de la acusación alegando que las testificales aportadas por la defensa eran genéricas , sin embargo como se razonará posteriormente la balanza de la credibilidad no se podía inclinar a favor de la versión de la acusación particular no sólo por el resto de material probatorio que se examinará a continuación sino porque los testigos de la acusación no sólo no desvirtuaron plenamente la versión del acusado sino que objetivamente tenían mayor interés en el pleito al ser trabajadores de la misma .

Así la juez a quo resume que de la declaración de los testigos de la acusación se llega a la convicción que los mismos no habían tenido conocimiento ni realizado las prácticas alegadas por el acusado, pero del examen de los mismos se constata por la Sala no solo la vinculación Don. José , trabajador de Rentokil desde hacía 20 años, y el Sr. Onesimo 14 años sino que este último en juicio oral declaró que en ocasiones le pagaban en negro como mínimo por los trabajos de pintura de la nave de la empresa en Viladecans , es decir , no son terceros ajenos a la empresa y se plantea la duda de pagos no oficiales.

Contrariamente Don. Teofilo , ex trabajador de Rentokil del que ningún ánimo espurio o contradicción a la mercantil se ha acreditado ni siquiera referenciado, declaro que era práctica habitual presentar documentos para justificar gastos , con un límite de 300€, explicándole un supervisor lo que era sueldo y lo que eran gastos y que él en ocasiones aportaba tickets de comida y/o café consumidos pero la mayoría de los gastos eran inexistentes , declaración que goza de credibilidad no solo por carecer de vinculación alguna con la acusación o con el acusado sino porque su declaración podría incluso actuar en perjuicio propio.

De igual forma el testimonio Don. Arsenio que regentaba un restaurante donde acudían trabajadores de Rentokil plantea dudas a la credibilidad que la juzgadora otorga a la acusación particular, pues se trata de un testigo ajeno a los intereses de parte y en juicio oral declaró que libraba talonarios enteros de recibos a los trabajadores de Rentokil , que los trabajadores le comentaban que era para aumentar sus emolumentos y que el Sr. Jose Ángel también iba , necesitaban llegar a una cantidad según los trabajadores le comentaban, declaración con la que también se avala la versión del acusado existiendo puntos que hacen gozar de credibilidad a estos testigos como por ejemplo el Sr. Teofilo refiere que tenían un máximo de 300€ y Don. Jose Ángel refiere que necesitaban llegar a una cantidad.

Continúa fundamentando la sentencia de instancia como tesis de la credibilidad de la acusación particular que la representante de Rentokil Initial España, S.A., Constanza , señaló que sólo se había detectado el caso del acusado realizando a raíz del mismo una auditoría interna añadiendo que no existían ni pruebas que hiciese dudar de la veracidad de tal información ni móviles espurios, sin embargo la Sala no sólo de los anteriores testimonios sino de lo que a continuación se examinará , existen motivos para dudar de la credibilidad pues no sólo no se ha aportado esa supuesta auditoría interna , sino que otros trabajadores hacen mención de ese modus operandi existiendo , además, circunstancias para que la empresa negase esa forma de actuar referenciada por el acusado.

El Sr. Jose Ángel , superior el acusado en Rentokil, declaró en juicio que se pagaban dietas por trabajar bien, por hacer horas extras o por hacer el trabajo más rápido;el Informe de Inspección de Trabajo reconoce que los gastos tenían carácter salarial tanto las dietas cobradas por los recibos objeto de autos como un complemento fijo de noventa euros , y aunque como razona el juez a quo este Tribunal también considera que tal hecho carece de carácter vinculante sin embargo contrariamente al razonamiento del juez de primera instancia consideramos que tampoco puede negarse valor probatorio por no constar en el acto el modo de recogida de datos al no obrar en autos ni la transcripción de las declaraciones efectuadas con sus preguntas o respuestas o las advertencias realizadas a quien intervino en ellas como posible responsable o testigo , pues la orfandad probatoria no fue imputable a la defensa sino a la no admisión de determinados probatorios entre los que se encontraba la petición de copia completa del Expediente NUM000 con todos sus documentos y los expedientes Actas de liquidación NUM001 , NUM002 y NUM003 seguidos contra la empresa Rentokil Initial España,S.A.

A la resolución de la inspección laboral no le resta relevancia el que la empresa admita o no los hechos que se deducen de las actuaciones laborales.

Amén de las antedichas contradicciones, es relevante que ninguna contabilidad oficial aporta Rentokil que avale la versión de los testigos de la acusación ni la auditoría que refieren haber efectuado.

Tampoco ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor de los recibos de gastos presentados pues ninguna prueba se ha realizado a tal fin pues habiéndose limitado el acusado a reconocer que los recibos aportados por él no correspondían a gastos reales.

Ciertamente existían malas relaciones entre empresa y trabajador a consecuencia de un procedimiento instado por éste último por accidente laboral y la primera una querella al tiempo que el acusado solicitaba a la empresa que se incluyera en su base de cotización los gastos , por lo que no se puede descartar la existencia de móviles espurios de la empresa hacia el trabajador al verse abocada la misma a un proceso de inspección.

De todo lo expuesto , se llega a la convicción que existen dudas con entidad suficiente para considerar autor de los hechos al acusado no habiendo quedado debidamente desvirtuado el principio de presunción de inocencia , pues existen testificales contradictorias, documental que crea serias dudas sobre la versión de la parte acusadora y prueba insuficiente cuya carencia no es imputable a la defensa por lo que no puede actuar en perjuicio de la misma no pudiendo considerar no acreditados los hechos impeditivos aducidos por la misma por falta de elementos de la inspección cuando fue una prueba solicitada y no admitida.

Consecuentemente resulta ajustado a derecho revocar la sentencia en el primero de los pedimentos efectuado por la parte apelante , al no existir prueba que desvirtúe el principio de presunción de inocencia , y resultando ocioso entrar en los pedimentos que con carácter subsidiario plantea , procediendo la absolución de Vicente de los hechos por los que venía siendo acusado y condenado,de un delito continuado de estafa, con todos los pronunciamientos favorables inherentes.

TERCERO.- Dada la absolución del acusado , no procede imposición de costas al mismo de ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que CON ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación processal de Vicente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Vilanova i La Geltrú en el procedimiento abreviado nº 450/2008, debo revocar y revoco la misma y debo absolver y absuelvo al citado Sr. Vicente del delito continuado de estafa por el que fue condenada en la citada resolución, declarándose de oficio las costas de ambas instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.