Sentencia Penal Nº 186/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 308/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACION PENAL Nº 308/2012.-

PROCEDTO. ABREVIADO Nº 165/08. JUZG. INSTRUC. Nº 6 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA. (ROLLO Nº 325/2009 ).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 186-

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

D. Francisco Javier Zurita Millán .

En la ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 165/2008, seguido por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº 325/2009 por delito de robo con intimidación, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Felipe , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Pozo y defendido por la Letrada Sra. Montalbán Molina, habiendo actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2.012 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara quesobre las 18Ž40 horas del día 29 de agosto de 2008, el acusado Felipe , en compañía de otro individuo no identificado, puestos previamente de acuerdo, con unidad de acción y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, ambos con la cabeza cubierta con un pasamontañas para dificultar su identificación y provistos de una pistola o revolver cuyas características se desconocen, se introdujeron en el salón de juegos Merkur, sito en Carretera Antigua de Málaga s/n de Granada, propiedad de la entidad Eurosalón 2004, S.L., donde tras esgrimir el acusado la referido arma el otro se dirigió al empleado Ricardo gritándole que le diera todo el dinero, por lo que junto al empleado se dirigió a la cabina donde de un cajón se apoderó de la cantidad de 652 euros que guardó en una mochila, dándose seguidamente la fuga.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Felipe , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago de las costas procesales causadas y que indemnice a Eurosalón 2004, S.L. en 652 euros'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Felipe , en base a los siguientes motivos: infracción de derecho constitucional ( art 24 CE ), infracción del art. 18.1 y 4 de la Constitución en relación con la Ley de Protección de Datos, infracción de normas procesales y error en la apreciación de las pruebas.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de cinco días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita y que se modifica por el siguiente RELATO DE HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 18.40h. del día 29 de agosto de 2008, dos individuos cuya identidad no consta acreditada, con unidad de acción y con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, ambos con la cabeza cubierta con un pasamontañas para dificultar su identificación y provistos de una pistola o revólver cuyas características se desconocen, se introdujeron en el salón de juegos Merkur, sito en Carretera Antigua de Málaga de esta ciudad, propiedad de la entidad Eurosalón 2004, S.L., donde tras esgrimir uno de ellos la referida arma, en tanto el otro se dirigía al empleado del establecimiento Ricardo al tiempo que le gritaba que le diera todo el dinero, lograron apoderarse de un total de 652 euros que el empleado extrajo de la caja registradora, dándose ambos seguidamente a la fuga.'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Felipe como autor de un delito de robo con intimidación, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, resolución frente a la que se alza el recurrente por cuatro motivos de diversas índole, debiendo la Sala centrar su análisis ya desde un primer momento y por razones sistemáticas, en el denunciado error en la valoración de las pruebas, como se verá, íntimamente ligado a la infracción de las normas procesales que de igual forma pone de manifiesto el recurrente, error que de haberse producido en la forma invocada por el recurrente nos debiera llevar a un pronunciamiento revocatorio como el interesado en el escrito de impugnación, escrito que la Sala ha de poner de manifiesto, desliza alguna expresión sin duda poco adecuada y ciertamente prescindible en cuanto que por completo innecesaria para la articulación de los motivos sobre los que es construido el recurso.-

SEGUNDO.- Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al recurso de apelación viene estableciendo que aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un"novum iudicium".-

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad de lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez de primera instancia ha declarado como probados en la sentencia apelada siempre que no exista un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.-

En el análisis de aquel supuesto error en la valoración de las pruebas cuyo tratamiento, como se indicó, se constituye en el primer motivo de análisis sobre el que debe pronunciarse la Sala, deberemos en primer término estudiar si todas las pruebas tomadas en consideración por el Juzgador de instancia como pruebas de cargo son pruebas de cargo lícitas y válidas para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia y, una vez determinadas en su caso cuáles sean las pruebas válidas que puedan ser objeto de valoración incriminadora, decidir si han sido valoradas de forma racional y razonable por el juzgador.-

De sobra es conocida la doctrina del TC -a ella hace amplia mención la sentencia de instancia- que afirma que los reconocimientos fotográficos pueden constituir un medio de investigación policial, pero en ningún caso pueden configurarse como una prueba de cargo. Indica el Alto Tribunal que 'respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico éste puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía dirigido a la identificación y determinación del inculpado, resultando sin embargo que para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación del inculpado, se aporten medios de prueba que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia' ( STC 27/2/97 ).-

De igual forma es doctrina del TC que la presunción de inocencia, en primer lugar, ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente -nunca a la defensa- probar los hechos constitutivos de la pretensión penal y, en segundo, que dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado. Por fin, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, inmediación y publicidad ( SSTC 217/1989 y 118/1991 ).-

Debe ahora ya la Sala poner de manifiesto que una cuestión es la validez procesal de la prueba de reconocimiento en rueda, -la que se analizará-, y otra es la fiabilidad de dicha diligencia de prueba en concreto, no solamente respecto de su resultado, sino también respecto de las circunstancias en que se desarrolló y que pueden influir decisivamente en la capacidad acreditativa de los hechos a la hora de la valoración de aquella, pues el resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda no es el de una prueba tasada que acredite total y absolutamente la autoría de los hechos, al resultar lo cierto que en muchas ocasiones, si bien la víctima o, como aquí es el caso, el testigo de los hechos, puede estar perfectamente convencido de la identidad de la persona reconocida como la autora y, por ende, su testimonio será veraz y creíble, el mismo puede no ser suficientemente fiable a la vista de las circunstancias en que se produce, no solamente la observación del acusado en el momento de comisión de los hechos, sino que tal fiabilidad puede estar condicionada o mediatizada en la configuración del recuerdo de la imagen de dicha persona a lo largo del tiempo, en la que no cabe duda influyen las diligencias de reconocimiento fotográfico que en muchas ocasiones anteceden, como aquí sucedió, a la diligencia de reconocimiento en rueda, ello sin perjuicio de que tal diligencia realizada en sede policial tenga en muchos casos una evidente utilidad en las investigaciones policiales prospectivas, pero sin que sea posible ignorar la posible trascendencia que la diligencia de reconocimiento fotográfico puede tener en los posteriores reconocimientos en rueda humana, ya directo y personal del testigo frente al sospechoso, siendo necesario examinar cómo se verificó el reconocimiento fotográfico para poder valorar la fiabilidad de una posterior y trascendente prueba preconstituida como es la del reconocimiento en rueda.-

TERCERO.- Llegados a este punto, la Sala se detendrá en el análisis de cuáles han sido los elementos valorativos que, como pruebas de cargo con sentido incriminador suficiente, tomó en consideración el Juez 'a quo' a fin de justificar el dictado de la sentencia condenatoria, elementos que el mismo analiza y valora con amplitud a lo largo del fundamento jurídico tercero de la resolución. Y en este comienza por destacar, aun cuando ello siempre ha de ser un elemento de valoración"ex abundantia"a posteriori y nunca un punto de partida, la falsedad o en todo caso no acreditación del descargo o coartada ofrecida por el acusado quien, como allí se indica, mantuvo desde un primer momento que en la fecha y hora en que se produjeron los hechos, él se encontraba en un pueblo de esta provincia llevando a cabo determinada actividad relacionada con el mundo de los caballos, atribuyendo por lo demás su implicación en aquellos a la conducta revanchista y pendenciera de un policía con el que habría tenido alguna relación anterior poco amistosa por las razones que al efecto puso de manifiesto.-

Sin embargo la falta de acreditación por parte del acusado de la coartada que propone, la que desde luego toda apunta a que es inveraz, no puede en un caso como el que nos ocupa suplir o ser utilizado para completar la falta de consistencia de la prueba de cargo. Es una obviedad que no le corresponde al acusado probar su inocencia y que, si la prueba de cargo no resulta hábil para fundamentar su condena, tal insuficiencia no puede compensarse ni suplirse con la falta de credibilidad que le pueda ofrecer al juzgador el descargo ofrecido por aquel, siendo por el contrario imprescindible que la prueba de cargo sea por sí sola bastante para sustentar el pronunciamiento de condena.-

Y una vez destacado lo anterior, ha de señalarse ahora que el juzgador de instancia fundamenta su condena, en lo esencial y de forma destacada, en los sucesivos reconocimientos que verificó el testigo Sr. Cirilo , primero fotográficamente en sede policial, más tarde en la rueda practicada ante el Juez Instructor, reconocimientos ambos indica la sentencia, que fueron ratificados en el plenario, sede en la que el indicado testigo, bien que ya por remisión a sus anteriores reconocimientos dado el período de tiempo transcurrido, en efecto, indicó haber visto la cara de uno de los autores cuando se quitó la capucha, visión no obstante que resultó ser fugaz dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos.-

Lo cierto es que bastaría a la Sala con atender a la afirmación recogida en el acta del juicio oral extendida por el Sr. Secretario Judicial, esto es, que 'es posible que sea el mismo', en referencia al acusado, o que 'está seguro al 99% de que es el acusado' para, siquiera en atención el principio 'pro reo', descartar la culpabilidad del Sr. Felipe sin necesidad de mayores consideraciones; sin embargo, no nos quedaremos ahí ni nos contentaremos con ello, aun cuando en todo caso y como dijimos tal principio informador del sistema probatorio habría de conducirnos necesariamente al dictado de un pronunciamiento absolutorio.-

Cuando quien, como empleado del establecimiento en el que se produjo el robo con intimidación, esto es, el Sr. Ricardo , formuló su denuncia el día 29 de agosto de 2008, ya puso de manifiesto la existencia de un circuito cerrado de cámaras de seguridad que posiblemente hubieran grabado los hechos (f. 3). Es con posterioridad, aproximadamente un mes más tarde, cuando por parte del Grupo de Atracos de la Policía Nacional se incorpora un atestado ampliatorio en el que, amén de afirmar que la grabación contenía la dinámica comisiva descrita por el denunciante y en la que se podían vislumbrar dos individuos de determinadas características, a los que desde luego no era posible identificar plenamente, se afirmaba poder observar cómo un cliente que poco antes de ocurrir los hechos había salido del establecimiento, instantes después, justo cuando se encontraban saliendo del mismo los autores del atraco, pasa de nuevo por el lugar coincidiendo con aquellos.-

Pues bien, una vez identificado el referido cliente, que no otro era que Don. Cirilo , la Policía, habida cuenta según dijeron los funcionarios (véase acta de juicio), que coincidían la forma de andar, los mechones en el pelo y que tenía antecedentes, decidieron formar una composición fotográfica con nueve clichés en la que se introdujo al entonces sospechoso Sr. Felipe , siendo mostrados los mismos al testigo quien, en efecto, manifestó entonces reconocer a éste como uno de los autores, en concreto, a quien se quitó la capucha inmediatamente después de salir de Merkur.-

Tal fue el inicio en la investigación de la identidad de uno de los autores, inicio cuyo siguiente paso en la secuencia procesal vino constituido, más allá de la negativa del imputado en su declaración sumarial (ff. 47 y 48), por la realización de una diligencia de reconocimiento en rueda (f. 60), diligencia que, aun cuando prescindamos del defecto que pudiéramos tildar de meramente formal y que viene constituido por la falta de firma del Juez Instructor y del Secretario Judicial, tampoco de la propia Letrada del imputado, ya por ésta se hizo constar su expresa protesta sobre la composición de la rueda, afirmando que el resto de componentes eran mayores y de diferente altura que Felipe . Y tal protesta, que cabe ponerla en relación con aquella espontánea manifestación del testigo y que quedó recogida en la diligencia -'nada más entrar manifiesta que el número 3'-, circunstancia esta que, lejos de constituir un argumento favorecedor de la seguridad del testigo, constituye dadas las circunstancias un dato que alimenta la duda sobre la válida composición de la rueda, protesta como se indicaba que determinó el dictado de una providencia (f. 61) en la que se requería a la Sra. Letrada para que en el plazo de 2 horas aportara al Juzgado nuevos componentes para la formación de la rueda, sin duda peculiar proveído que olvida que no es en modo alguno obligación del Abogado defensor facilitar los medios humanos para la práctica de tan esencial diligencia de prueba. Si el Juzgado estimaba que la rueda estaba conformada con arreglo a las previsiones del art. 369 de la L.E.Cr ., debió limitarse a dejar constancia de la queja realizada por parte de la Defensa y continuar el trámite conforme tuviera por oportuno y, de no ser así, debió proveer lo necesario para que la prueba se desarrollara conforme a aquellas previsiones y cuando ello fuera posible pero no, en modo alguno, otorgar a la Letrada tan perentorio plazo, por cierto en día festivo, y, vencido que fue el mismo, dar por buena la diligencia una vez recabado el informe del Ministerio Fiscal (f. 64 vto.), quien no consta estuviera presente en su práctica y, por ende, se ignora el porqué de su consideración acerca de la validez de su constitución.-

Ya sin más y una vez dada por buena tal diligencia, el procedimiento siguió su curso por los trámites del Procedimiento Abreviado, siendo lo cierto que no consta después protesta más alguna de la Defensa, quien consintió el Auto de 1 de diciembre de 2008, sino hasta la presentación del escrito de defensa (f. 81) en el que de nuevo incidió en dicho extremo.-

Pues bien, con tal material probatorio, que es sobre el que se sustenta la posterior ratificación plenaria por parte del testigo Don. Cirilo el que, no se olvide, se mostró incapaz ya en el juicio oral de afirmar con total y absoluta rotundidad que fuera a la persona del acusado allí presente a quien antes había podido reconocer y, antes al contrario y como es lógico, se limitó a ratificar sus anteriores reconocimientos, es con el que el Juez de instancia construye su razonamiento condenatorio.-

Para la Sala, sin embargo, resulta insuficiente. En efecto, debemos partir de la forma en que se realizó la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, pues ésta resulta absolutamente relevante a la hora de valorar la fiabilidad de la posterior diligencia de reconocimiento en rueda -la que también es cuestionable en sí misma-, pues no cabe duda de que la previa exhibición de la imagen de una persona sospechosa, será fácilmente reconocida cuando esa misma persona sea vista en una rueda en la que ya no figuren los mismos fotografiados. Pero es que, además, si la Policía Nacional, tras el visionado de la grabación de las imágenes del local, ya consideraba que el Sr. Felipe era sospechoso, lo lógico y acorde a las previsiones de la L.E.Cr., es que la posible implicación de aquel hubiera sido puesta en conocimiento del Juzgado de Instrucción para que por éste se llevara a cabo la diligencia judicial de reconocimiento en rueda sin posibilidad de ser viciada o condicionada por el previo reconocimiento fotográfico del sospechoso. Sin embargo y lejos de ello, no es que se procediera a exhibir al testigo una multiplicidad de fotografías obrantes en los álbumes de personas relacionadas con actividades delictivas similares y que se encuentran en las dependencias policiales, es que se confeccionó una concreta composición fotográfica con nueve clichés entre los que figuraba el del más tarde acusado.-

Parece evidente que no se trataba ya de abrir una línea de investigación, sino de meramente confirmar la sospecha policial, confirmación que debió haberse dejado en manos de la oportuna diligencia judicial de reconocimiento en rueda, eliminando con ello de raíz cualquier posible sombra de contaminación en el proceso identificativo. Pero, en fin, es que tampoco cabe sanar tal déficit en el origen de la identificación del hoy acusado como posible autor de los hechos enjuiciados, con la posterior e irregular diligencia judicial a la que ya se hizo amplia mención. Estima la Sala, como con reiteración destaca la doctrina jurisprudencial, que en la observancia del protocolo que establece el art. 369 de la L.E.Cr . se ha de ser estrictamente escrupuloso, al ser obvio que una rueda mal constituida puede desembocar en un error de identificación y, consecuentemente, en un error judicial.-

En el presente caso, amén de la poco conveniente diligencia de reconocimiento fotográfico llevada a cabo por parte de la fuerza actuante, dadas las concretas circunstancias en que se produjo, la posterior rueda judicial no fue practicada correctamente, como de forma expresa fue entendido por el propio órgano instructor en un primer momento, careciendo por tanto de virtualidad para que la identificación que se produjo en aquella pudiera ser tenida por válida. Únicamente la plena identificación por parte del testigo que se hubiera llevado a cabo en el juicio oral, lo que como vimos no se produjo, pudiera haber sanado tales deficiencias en el proceso de identificación del acusado y, no habiendo ello ocurrido, no cabe sino afirmar la insuficiencia de prueba de cargo sobre la que sustentar la condena de Felipe , procediendo en consecuencia y con revocación de la sentencia de instancia, la libre absolución del mismo sin necesidad ya de entrar a examinar el resto de los motivos que animaban el presente recurso de apelación.-

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Sánchez Pozo, en nombre y representación de Felipe , debemos REVOCAR y REVOCAMOSla sentencia dictada con fecha 19 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en el rollo 325/09 , absolviéndole del delito de robo con intimidación por el que venía condenado y con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.-

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-