Sentencia Penal Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5369/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

SEVILLA

- Sección TERCERA-

SENTENCIA núm. 186 /14

Rollo número 5369-13.

Procedimiento Abreviado 89-12

Juzgado de instrucción número 1 de Sevilla

Iltmas. Sras. Magistradas

Dª. Inmaculada Jurado Hortelano

Dª. Carmen Barrero Rodríguez

Dª. Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 10 de abril de 2014

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla seguida por delito estafa contra Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales con DNI nº NUM000 , representado por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez y defendido por el Letrado D. Sergio Calap Cuijes en la que ha sido parte como Acusación Particular Servicios Funerarios Alcalá-Torrejón S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Fernández Herrera y defendido por el Letrado D. Guillermo Antón Sanz y el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevo formalmente sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Justino concurriendo la atenuante de reparación del daño del articulo 21 nº 5 del Código Penal .

Procede imponer al acusado la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas .

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Servicios Funerarios Alcalá-Torrejón S.A en 2000 euros por los perjuicios causados

La Acusación Particular elevo sus conclusiones provisionales a definitivas y califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa del articulo 248.1 del Código Penal con el subtipo agravado del articulo 250.1.6 del mismo texto legal

Es autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al mismo la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros/dia y costas procésales

El acusado indemnizara a Servicios Funerarios Alcalá-Torrejón S.A. en la cantidad de 2.000 euros con el interés legal del dinero desde la fecha en que el acusado retiro dicha cantidad, hasta la fecha en que proceda a su restitución. La cantidad de 5.000 euros por los perjuicios causados.

Por la defensa se solicito la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El día 31 de diciembre de 2008, el acusado, Justino , se persono en la sucursal de la entidad Banesto de la calle Ramón de Carande nº 12 de esta ciudad y efectuó un reintegro por importe de 2.000 euros entregando su DNI.

Dicho reintegro fue cargado en la cuenta bancaria numero 0030 1804 61 086500273 cuya titular era la entidad Servicios Funerarios Alcalá -Torrejón S.A

El acusado seguía figurando como apoderado de dicha cuenta, pese a que desde el 24 de septiembre de 2001 no era vocal del Consejo de Administración de la entidad, y le habían sido revocados sus poderes; extremo que no fue comunicado a la entidad bancaria por ninguna de las partes.

El acusado el día 15 de mayo de 2012, ingresó en la Cuenta de Consignaciones de Juzgado la suma de 2000 euros

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba, lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible ,como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general-plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

Es doctrina consolidada que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito o identificación del delincuente, y al igual que los atestados policiales no constituyen en si mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 , 19 de octubre de 1990 y 28 de abril de 2003 ).

La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral. La única excepción a esta regla es la de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que sin embargo no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial, sino solamente a aquellos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de práctica en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo y 4 de octubre de 1985 , y 7 de Julio de 1988 ).

SEGUNDO.-A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar al acusado como autor del delito de estafa por el que ha sido enjuiciado.

Y a esta conclusión llegamos tras la valoración de la prueba practicada en el plenario y la documental obrante en autos.

Según la declaración prestada por el acusado, el mismo fue Consejero Delegado de la entidad hasta el 24 de septiembre de 2001, fecha en que le revocan todos los poderes; hasta esa fecha era apoderado de las cuentas de Servicios Funerarios Alcalá- Torrejón SA, en Banesto.

El 31 de diciembre de 2008 retiro de la oficina de Banesto de la calle Ramón de Carande 2.000 euros entregando solo el DNI. En esta entidad bancaria el acusado tiene cuenta de otras sociedades de su propiedad, y no le extraño que no le preguntaran de que cuenta quería sacar el dinero.

Manifiesta que le entregaron el resguardo del reintegro, pero no se fijó en el titular de la cuenta que figuraba en el mismo.

Ni la empresa ni el Banco le han reclamado nada hasta la interposición de la denuncia, porque nadie, ni por tanto él, se dio cuenta del error.

Aclara que, en la fecha de los hechos, tenía dinero en sus cuentas de la misma entidad bancaria.

Por su parte la declaración testifical de Agapito , apoderado de Servicios Funerarios Alcalá- Torrejón SA, no aclara nada, ni contradice lo manifestado por el acusado, ya que ignora porque no se comunicó al Banco la revocación de poderes, pues según declaró esos temas los lleva la asesoría jurídica y no sabe si son competencia del departamento jurídico o del departamento financiero.

El otro testigo Arcadio , director financiero del grupo manifestó que en el resguardo figura un recibí, que indica el titular de la cuenta corriente de la que se extrae el dinero, que es Servicios Funerarios SA; extremo este que consta, en la documental aportada, al folio 60 de la causa como documento nº 4. y, que no niega el acusado, pero alega que no se fijó en este detalle pues nunca pensó que siguiera autorizado en dicha cuenta por las razones antedichas.

De la documental aportada, y de la prueba practicada en el juicio no puede afirmarse con la contundencia que requiere el Derecho penal que el acusado era sabedor que seguía estando autorizado en dicha cuenta y de hecho en siete años no la utilizo hasta ese momento en que, ignorando la titularidad de la misma, efectuó el reintegro para lo cual solo entrego el DNI.

En cuanto al móvil manejado por la acusación particular sobre el hecho de que la empresa del acusado compite en el mercado con dicha entidad, y esto pudo llevar al mismo a realizar esa acción; entendemos que no existe justificación alguna para esta afirmación, ni base para considerar que la conducta del acusado obedezca a tal finalidad.

TERCERO.-En relación al delito de estafa los elementos que estructuran este delito, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

En cuanto al engaño precedente, el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Hemos de concluir en base a la jurisprudencia citada, que no se dan los elementos del tipo delictivo imputado en el caso de autos, al no haber quedado acreditado la existencia de engaño en la conducta del acusado; el mismo se dirige a una oficina bancaria y tras entregar el DNI solicita la cantidad de 2.000 euros y le es entregada por el empleado firmando la entrega. En el recibo figuraba el nombre de la entidad Servicios Funerarios Alcalá- Torrejón S.A como titular de la cuenta, pero ello no puede ser determinante de la presunta acción engañosa, pues a la entidad bancaria no le fue comunicada la revocación de poderes y no es lógico pensar que el acusado, pasados siete años desde la revocación del poder, siguiera siendo apoderado de la cuenta.

Más bien entendemos que se trata de un error por el hecho de no haber comunicado a la entidad bancaria la revocación del poder, por parte de la persona o entidad a quien correspondiera.

Por todo lo anterior y no estando acreditada la existencia del engaño en la conducta del acusado, y no concurriendo ninguno de los elementos del tipo, procede la absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Las costas se declaran de oficio de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Justino del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe