Sentencia Penal Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 36/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

Sección Primera

Rollo: Procedimiento Ordinario 36/2014

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION DE ALCARAZ (ALBACETE).

Proc. Origen: Sumario Ordinario 1/2014

SENTENCIA Nº 186-15

EN NOMBRE DE S.M. El REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a treinta de junio dos mil quince.

VISTA, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Sumario Ordinario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción de Alcaraz (Albacete), por delitos de agresión sexual a menor de trece años, contra Virgilio , con DNI n° NUM000 , nacido en Alcaraz el NUM001 -1960, hijo de Carlos Ramón y de Rosa , con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM002 de Alcaraz, detenido el 13/05/2014, puesto en libertad el 16/05/2014 y en prisión desde el 11/07/2014, defendido por el Letrado don Luis Delgado Rubio y representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ruiz-Morote Aragón, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Juan Fernando Martínez Gutiérrez, y Enriqueta , representada por la Procuradora doña María Llanos Palacios García y defendida por el Letrado don Luis Gonzalo Navarro Cebrián, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de julio de 2014, la Juez de Instrucción acordó seguir por los trámites del Sumario las Diligencias Previas 104/2014, practicadas para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto del mismo día el procesamiento del acusado, y por auto de 6 de octubre de 2014 la conclusión del Sumario.

SEGUNDO.-Previos los trámites procesales de rigor, el juicio se celebró los días 22 y 23 de junio de 2015, con el resultado que obra en la grabación audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal consideró que el acusado debe ser condenado, como autor de TRES DELITOS de AGRESIONES SEXUALES A MENOR DE TRECE AÑOS, previstos y penados en el artículo 183.1 , 2 , 3 y 4, apartados a ) y d) del Código Penal , a tres penas de 14 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, así como a la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Enriqueta , de su domicilio, lugar de trabajo, centro educativo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre y de comunicarse con la misma por cualquier medio, y todo ello por un periodo de tiempo superior en tres años a la pena de prisión efectivamente impuesta en la sentencia por cada delito, y a la pena de libertad vigilada durante diez años. Y solicitó también que se le condenase a indemnizar a la víctima en la cantidad de 5.000 €, por los daños morales sufridos, y al abono de costas, según el artículo 123 del Código Penal .

CUARTO.-La acusación particular se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal, incluida la relativa a la responsabilidad civil.

QUINTO.-La defensa del acusado solicitó su absolución, y subsidiariamente su condena como autor de un delito de abuso sexual del artículo 183,1 y 4, apartados a ) y b) del Código Penal .

El procesado, Virgilio , con D.N.I. n° NUM003 , nacido el NUM001 de 1960, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, en fechas y horas no precisadas durante el año 2014, pero en todo caso con anterioridad a la fecha de la denuncia origen de estas actuaciones, interpuesta el día 13 de mayo de 2014, hizo objeto de tocamientos sexuales y llegó a penetrar vaginalmente, de forma parcial, en diversas ocasiones, a Enriqueta , nacida el NUM004 /2002 y, por tanto, con 11 años de edad en la fecha de los hechos, la cual, además, presenta un retraso psicomotor por el que tiene reconocido un grado de discapacidad del 29% con carácter provisional y revisable en septiembre de 2016, si bien no se halla judicialmente declarada discapaz.

El procesado se aprovechó de que la menor es la bisnieta de su madre, Rosa , con la que él convive en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 , de Alcaraz (Albacete) y de que frecuentaba su domicilio, ya que Enriqueta iba a diario a comer a casa de su bisabuela.

Todas estas conductas ocurrieron de un modo reiterado, sin que pueda precisarse el número de las mismas, y aprovechando el procesado la escasa edad y desarrollo intelectual de la niña, así como la ascendencia que tenía sobre ella como tío-abuelo.

El acusado le decía a la menor que si contaba algo de lo que estaba ocurriendo entre ellos le pegaría, como de hecho había ocurrido, al menos, una vez.

Y así, el procesado se condujo de ese modo al menos en tres ocasiones, una de ellas en su dormitorio, ubicado en una de las habitaciones de la planta superior del domicilio de la bisabuela de la menor y madre del procesado antes descrito y en el que, como se ha dicho, convivía el procesado con su madre, episodio en el que Virgilio , después de la comida, en la hora de la siesta, llevó a Enriqueta hasta su habitación y le bajó los pantalones y las bragas, procediendo la menor a subírselos, bajándose el procesado acto seguido sus pantalones y procediendo a bajar de nuevo los pantalones y la ropa interior de la menor, a la cual tumbó sobre la cama colocándose él sobre la menor, colocando su pene contra los genitales de la menor, en los que penetró hasta un grado no concretado pero suficiente para causarle dolor, llegando a eyacular, todo ello al tiempo que el procesado manifestaba a Enriqueta que si decía algo o se lo contaba a su madre la tiraría al suelo y le pegaría un puñetazo.

En otra ocasión, el procesado, con idéntico ánimo libidinoso y con el objetivo de satisfacer sus deseos sexuales, condujo a la menor hasta una casa deshabitada que la bisabuela de la menor y madre del procesado posee y que es utilizada para guardar los perros, las patatas, las herramientas y el pienso, a la que la menor denomina como 'casa de los perros', sita en la misma calle en la que se encuentra el domicilio del procesado, y, una vez en dicho lugar, la colocó sobre una caja y le bajó los pantalones y las bragas, y él también se bajó los que vestía e hizo a la menor objeto de una penetración similar, con la cual le causó dolor, llegando a eyacular

El episodio se repitió en los mismos términos en una caseta de la huerta que cultivaba Virgilio y hasta la cual se había llevado a la menor.

El procesado advirtió a Enriqueta , también en estas dos ocasiones, que si le decía a sus padres lo que estaba sucediendo le pegaría.

María Purificación y Julio , padres y representantes legales de la menor Enriqueta , reclaman en nombre de ésta la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados derivan en esencia del examen o exploración de la menor víctima de los mismos Enriqueta , examen que se llevó a cabo en el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida con la debida contradicción y cuya grabación ha sido visionada en el acto del Juicio, al igual que lo fue la de las entrevistas que mantuvieron los psicólogos especialistas de la Guardia Civil para elaborar su informe.

Sobre la circunstancia de que la niña no haya declarado ante la Sala, se dan por reproducidas las razones que se expusieron en el auto de la Juez de Instrucción que acordó la práctica de la exploración de la niña como prueba preconstituida de 29 de mayo de 2014, en el que se citaba el auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 , considerando causa justificada de esa incomparecencia la condición de menor de la víctima y la necesidad de evitarle mayores secuelas sicológicas derivadas de la repetición del relato de los hechos, y además preservar a su relato de posibles manipulaciones ulteriores, dada su fragilidad. En cualquier caso, la defensa del acusado no solicitó su declaración en el juicio, pudiendo haberlo hecho (v. auto de la Sala de 10 de febrero de 2015).

La Sentencia núm. 940/2013 de 13 diciembre del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1 ª), Aranzadi RJ 201421, recuerda que, 'atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre-), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero (RJ 2013 , 4382); 80/2012, 10 de febrero (RJ 2012 , 2359 ) y 174/2011, 7 de noviembre (RTC 2011, 174), entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio'. Y recuerda también que '(c)omo quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010 (JUR 2010, 332112), caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ».' Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse, y que se han observado en el caso de autos.

SEGUNDO.-Por otra parte, la Sentencia de Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 553/2014 de 30 junio , Ardi. RJ 20143524, reafirma una vez más la doctrina de que '(l)a declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada' y que '(a)sí lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre (RTC 1991 , 229 ), 64/1.994, de 28 de febrero (RTC 1994 , 64 ) y 195/2.002, de 28 de octubre (RTC 2002, 195) ), como esta misma Sala ( SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril (RJ 2007 , 3860) , núm. 187/2012, de 20 de marzo (RJ 2012 , 5308) , núm. 688/2012, de 27 de septiembre (RJ 2012 , 9456) , núm. 788/2012, de 24 de octubre (RJ 2012 , 10173) , núm. 469/2013, de 5 de junio (RJ 2013, 7642) , etc.).' Añade que '(p)ara verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre', aludiendo a los conocidos criterios de 'credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación', y aclarando que '(l)a deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

TERCERO.-Los aludidos parámetros se han enunciado tradicionalmente como: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que puede no ser propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ); y 3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 [ RJ 1988, 7070], 26-5 [RJ 1992, 4487 ] y 5-6-92 [ RJ 1992, 4857], 8-11-94 [ RJ 1994, 8795], 11-10-95 [ RJ 1995, 7852], 15-4-96 [RJ 1996, 3701]).

CUARTO.-En el caso de autos no se ha observado ningún tipo de enemistad o animadversión ni en la menor ni en su madre ni en el resto de testigos frente al acusado, más bien al contrario, lo que parece deducirse es que las relaciones entre ellos eran en general buenas hasta que se descubrieron los acontecimientos que dieron lugar a las actuaciones. No se intuye tampoco la posible existencia de otros móviles espurios.

La forma casual en la que el descubrimiento se produjo abona esta idea.

En efecto, Enriqueta estaba el día 13 de mayo de 2014 jugando en una de las dependencias del Casino de Alcaraz con una niña de dos años de edad llamada Felicidad , hija de Guadalupe . Como las niñas estaban solas en una dependencia diferente a la que ocupaban los adultos y no se les oía, Guadalupe fue a ver lo que hacían, observando entonces cómo Enriqueta le decía a Felicidad 'vamos a jugar a lo que juega mi tío Jesús Ángel conmigo' y, a continuación, 'bájate los pantalones y el pañal.' Entonces Guadalupe intervino entrando en la habitación y preguntando a Enriqueta sobre lo sucedido, sin que ella aclarase nada, permaneciendo en silencio y mirando hacia el suelo (v. declaraciones de la testigo Guadalupe ante la Juez, folio 60 y ss., ante la Guardia Civil, fol. 111 y ss. y en el Juicio, totalmente coincidentes). Guadalupe relató el incidente a Yolanda , tía carnal de Aida , que estaba en la reunión, y ésta acudió a hablar con la niña para esclarecer el incidente, siendo entonces cuando la misma respondió afirmativamente a la pregunta de si alguna vez le habían pedido 'que enseñara sus partes' (v. declaraciones de la testigo Yolanda ante la Juez, folio 64 y ss., ante la Guardia Civil, fol. 114 y ss. y en el Juicio, también coincidentes). Aida , sin dar detalles sobre lo que había averiguado, pero llorando y diciendo 'lo sabía', se fue entonces a toda prisa a relatar lo sucedido a su hermana María Purificación , la madre de Enriqueta , y las restantes personas presentes se quedaron con ésta y la acompañaron a su casa, siendo una de ellas Covadonga , hermana de Guadalupe y sobrina de María Purificación , con quien Enriqueta demostró tener especial confianza, pues estuvo presente en los reconocimientos de que fue objeto en las siguientes horas, en Alcaraz y en Albacete, incluso con preferencia con respecto a su propia madre. Durante el trayecto del Casino hasta su casa, Enriqueta relató a Covadonga espontáneamente que su tío Jesús Ángel (como era conocido el acusado) le bajaba el pantalón, la 'espatarraba' y le metía el pito o 'su cosa', añadiendo después, en otro momento, ' Jesús Ángel me folla' (v. declaraciones de la testigo ante la Juez, folio 55 y ss., ante la Guardia Civil, fol. 118 y ss. y en el Juicio, también coincidentes).

No se vislumbra ninguna maquinación contra Virgilio , ni por parte de Enriqueta , que carece de capacidad para urdirla, ni tampoco por parte de las otras testigos, pues, ante el descubrimiento casual de lo sucedido, relataron los pormenores que fueron conociendo de primera mano a través de Enriqueta , que fue dando información con distinto nivel de detalle, según el grado de confianza que tenía con ellas, siendo sus relatos de lo sucedido el día 13 de mayo fragmentarios pero compatibles entre sí, y plenamente espontáneos, al reconocer por ejemplo Covadonga que insultó a la madre de Enriqueta por considerarla culpable de lo ocurrido, o al reconocer Aida que sabía que algo así iba a ocurrir por la fama que tenía su tío Jesús Ángel de 'sobón' o 'salido'. Por otra parte, la reacción de Aida , que empezó a llorar y se fue a toda velocidad a casa de su hermana sin dar detalles a las presentes, diciendo enfadada que sabía que eso iba a ocurrir, es también incompatible con la idea de la manipulación de la verdad.

QUINTO.-Descartado que se haya producido una manipulación consciente de la verdad, que hubiera requerido el concurso de la menor y del resto de las testigos, y para la que no existe móvil, debe analizarse si se pudo sugestionar involuntariamente a la menor por su entorno, dada la fama que en el pueblo tenía Virgilio y dado que mantenía una relación cotidiana con su sobrina Enriqueta .

En la escena inicial descrita por Guadalupe se descarta totalmente la sugestión, ya que Enriqueta habló de manera espontánea. Sonsoles sí que hizo una pregunta sugestiva a su sobrina Enriqueta , pero el contenido de la pregunta no venía determinado por sus prejuicios, sino por el contenido de la escena que Guadalupe acababa de describirle ( Enriqueta le decía a Felicidad 'vamos a jugar a lo que juega mi tío Jesús Ángel conmigo' y, a continuación, 'bájate los pantalones y el pañal'), de modo que en realidad no sugirió a la niña nada que ella no hubiera dicho o dado a entender previamente. Y por último Covadonga tampoco hizo preguntas sugestivas, sino que fue la niña la que le relató de manera espontánea los hechos con un mayor nivel de detalle, por la mayor confianza que tenía con ella por la razón que fuera.

Aunque la Juez de Instrucción dio indicaciones para que se influyera lo menos posible en la menor hasta que pudiera ser explorada por la unidad especializada de la Guardia Civil, no se sabe, lógicamente, si esas instrucciones se siguieron al pie de la letra por todo su entorno, y es posible, ya que la menor (afortunadamente) no estuvo aislada, que se produjera algún interrogatorio por algún curioso con preguntas sugestivas, sí que se sabe que la niña no ha añadido en sus exploraciones posteriores hechos adicionales a los relatados el día 13 de mayo, y que siguiendo las manifestaciones de Covadonga pueden resumirse en que su tío Jesús Ángel : a) le bajaba los pantalones y las bragas; b) le daba con su 'cosa' o su 'pito' y le hacía daño; c) la 'follaba'; d) echaba un líquido blanco, unas veces dentro de ella y otras fuera; e) y ella sentía como que se hacía pipí.

Por otra parte, los psicólogos criminalistas del Departamento de Análisis Criminal de la Guardia Civil concluyeron, y así lo explicaron en el juicio, que Enriqueta es incapaz no ya de inventar un relato como el de la acusación, sino de aprenderlo sin haberlo vivido. Y esa es la impresión que han tenido los miembros del Tribunal tras el visionado no sólo de la prueba preconstituida, sino también de la grabación de las entrevistas que sirvieron de base al dictamen de dichos especialistas, en las que se aprecia perfectamente que Enriqueta es sumamente infantil e inocente y de limitada inteligencia, lo cual encaja con el hecho de que tiene reconocida una discapacidad entre otras razones por déficit psicomotor (v folios 28 y ss.).

En el mismo sentido debe destacarse que el relato de los hechos que hace la menor revela por sí mismo su falta de conocimientos en materia sexual, pues interpreta determinados actos de carácter sexual que presenció como si no tuvieran esa naturaleza (por ejemplo dijo que el líquido blanco que echaba Virgilio por el pene era pipí). Ello es un argumento adicional que apoya la idea de que Enriqueta relata una experiencia propia y no una inventada o aprendida.

SEXTO.-En cuanto a la verosimilitud o existencia de elementos de corroboración del relato de Enriqueta , se destaca que efectivamente esos elementos existen.

Así, en primer lugar concurren circunstancias de tiempo y lugar que hacen posible el acaecimiento de los hechos. La menor acudía diariamente a comer a casa de su bisabuela, con quien vivía el acusado, y este efectivamente frecuentaba también los otros dos escenarios donde la niña sitúa los hechos, la casa de los perros y la caseta de la huerta.

El detalle de que en la primera entrevista con la Guardia Civil, con una integrante del EMUME de Albacete, Enriqueta dijera que las paredes de la habitación de Virgilio están pintadas de azul, siendo así que son blancas, no se considera relevante, ya que, primero, en otras ocasiones la niña ha dicho que son blancas, segundo, no se discute por el acusado que la menor conocía su habitación, ya que reconoció que la había visitado al menos una vez (para llevarle agua para unos perdigones), tercero, acertó al describir el mobiliario, o al menos no se ha destacado por la defensa que no lo hiciera.

Por otro lado, era frecuente ver al acusado en compañía de la niña por el pueblo. Así lo han declarado varios testigos, como la ya mencionada Covadonga , que además añadió que el acusado mantenía hacia la menor una actitud impropia, al llevarla abrazada o cogida, o la también nombrada Guadalupe , que dijo haberles visto camino de la huerta, o el padre de Enriqueta , que relató que en alguna ocasión Virgilio había ido a buscarla a casa y que se había enfadado al ver que no estaba, o el dueño del bar 'de Machis', Doroteo , al que le llamó la atención la forma en la que Virgilio cogía por la cintura a Enriqueta .

Además, Virgilio mostraba una extraña preocupación por las posibles relaciones de la niña. Si no eran celos posesivos era algo parecido a ellos. No le gustaba que la menor durmiera en el mismo dormitorio que su primo Germán cuando este visitaba Alcaraz, y llegó a agredirla por un incidente relacionado con ese niño (el acusado dijo en una ocasión que le pegó porque 'se echaba encima de él jugando' -v. declaración como imputado- y en otra que lo hizo porque le dio un beso en la cara -v. declaración ante la Guardia Civil-).

SEPTIMO.-Ciertamente, hay un dato objetivo que en principio pudiera pensarse que no sólo no corrobora el relato de Enriqueta , sino que incluso podría ser incompatible con él. Se trata de la constatación médica de que la niña tiene el hímen íntegro, lo cual, como dijeron los forenses en el acto del juicio, 'es incompatible con la penetración con un pene adulto en erección.'

Sin embargo, debe repararse en que, a pesar de que la utilizaba, Enriqueta no sabe el significado de la expresión 'me folla', por lo que no sirve para establecer lo que, según ella, le hizo Virgilio . Véanse la prueba preconstituida, las entrevistas de los psicólogos de la Guardia Civil y las conclusiones de éstos.

Para saber lo que Virgilio le hizo a Enriqueta hay que estar a la descripción que ella dio más que a sus definiciones o calificaciones. Enriqueta no dijo que Virgilio introdujera completamente su pene en su vagina. Lo que dijo es que 'le daba' con el 'pito' en su 'chocho' y le hacía daño, y que echaba un líquido blanco a veces dentro y a veces fuera, y que ella sentía como que se hacía pipí, de donde se deduce sin dificultad que hubo cierto grado de introducción del pene, aunque no superase la zona vestibular.

El relato de Enriqueta es, por ello, compatible con el estado (íntegro) de su himen.

OCTAVO.-Las manifestaciones de Enriqueta son también persistentes en el tiempo, y son esencialmente coincidentes las que hizo el día del descubrimiento de los hechos con las de la entrevista de los psicólogos de la Guardia Civil y con las de la prueba preconstituida.

Tanto los hechos en sí como los detalles o la vivencia subjetiva de los mismos los refirió Enriqueta en las primeras horas. Es interesante, al efecto, la declaración de Covadonga , testigo ante la que Enriqueta hizo sus primeras revelaciones espontáneas y que presenció tanto su exploración por la médico de Alcaraz como la que se llevó a cabo en el Hospital General de Albacete en presencia de la médico forense Bibiana , que también recogió esos detalles en su comparecencia del día 14 de mayo de 2014 (v. folio 38). Como se ha dicho, desde el primer momento están en el relato de Enriqueta los detalles fundamentales, a saber, que su tío abuelo le bajaba los pantalones y las bragas; que le daba con su 'cosa' o su 'pito' y le hacía daño; que echaba un líquido blanco, unas veces dentro de ella y otras fuera; que la 'follaba'; y que ella sentía como que se hacía pipí.

La imprecisión en las fechas constituye un comportamiento muy frecuente cuando los abusos comienzan a una edad temprana, y se prolongan en el tiempo, pues resulta objetiva y subjetivamente muy difícil para una menor precisar las fechas de los hechos.

NOVENO.-La edad de Enriqueta , 11 años en el momento de los hechos, no ha sido discutida, y resulta de los documentos públicos incorporados a las actuaciones (v. por ejemplo su reconocimiento de discapacidad, folios 28 y ss.). Y el acusado ha reconocido que la conocía.

Su retraso mental también consta en el aludido documento de reconocimiento de discapacidad, y es además evidente para cualquiera que interaccione con ella. Así lo refirieron los forenses y muchas de las testigos, así como los psicólogos de la Guardia Civil, que le pasaron algunas pruebas (ciertamente no exhaustivas) para objetivarlo. Y así pudo comprobarlo directamente el Tribunal al visionar las grabaciones aludidas, constatando que la niña era incapaz de hacer un relato fluido, y que era necesario ir haciéndole preguntas continuamente para obtener información de ella, evidenciando que su edad mental no se correspondía con la cronológica. Siendo ello así, tampoco esa circunstancia pudo pasar desapercibida para el acusado.

DÉCIMO.-El letrado de la denunciante se quejó, durante su informe, de que no se habían practicado determinadas diligencias de instrucción, como un verdadero estudio sobre la credibilidad del testimonio o un reconocimiento de los lugares donde, según la menor, tuvieron lugar los ataques. Pero sucede que esas diligencias sumariales no fueron solicitadas en su día por la defensa, pudiendo haberlo hecho, por lo que en cualquier caso no se le ha causado ningún tipo de indefensión.

La solicitud tardía de la prueba pericial sobre credibilidad del testimonio, cuando ya el Sumario estaba concluido en firme, no es, obviamente, argumento contra lo que figura en el párrafo anterior.

Y tampoco los argumentos vertidos en dicho informe por el letrado sobre la marginalidad de la familia de la víctima sirven para desvirtuar la solidez de la prueba, pues además de los padres de la menor, han declarado otros familiares de los que no puede predicarse la marginalidad y son precisamente las declaraciones de estos las que han resultado más relevantes para el Tribunal, tal y como se explica a lo largo de estos Fundamentos.

DÉCIMO PRIMERO.-El artículo 183 del Código Penal castiga los abusos y las agresiones sexuales sobre menores de 13 años, distinguiéndose unos y otros por la utilización o no por el culpable de violencia o intimidación para conseguir el ataque a la indemnidad sexual de la víctima (v. apartados 1 y 2 del precepto).

El Fiscal y la Acusación Particular acusan al encausado de tres delitos de agresión sexual, pero del relato de hechos probados no resulta que en esos tres episodios el acusado empleara las amenazas para conseguir sus propósitos, sino que lo hizo para evitar que la niña relatara lo sucedido.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 553/2014 de 30 junio , Aranzadi RJ 20143524, considera que las amenazas vertidas por los autores de ataques sexuales a menores para que éstos no relaten lo sucedido son, 'en cierta manera ínsitas a la conducta enjuiciada en la que ordinariamente se exige a la víctima que mantenga el secreto' y que 'no puede(n) equiparase a la intimidación necesaria para vencer la resistencia de una víctima de abuso sexual', resistencia que en estos casos está minimizada por la propia minoría de edad, y aún más en el caso de autos dado el retraso mental de la víctima, y la posición del acusado como tío abuelo de la menor.

Dice la indicada sentencia lo siguiente:

'La norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

Como señala la STS 411/2014, de 26 de mayo (RJ 2014, 2756), la laberíntica regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, todas ellas en el sentido de endurecer el tratamiento penal de estas conductas y de procurar contemplar toda agravación previsible, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en 'bis in idem' sancionando doblemente un mismo comportamiento.

El relato fáctico no permite apreciar que las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaran venciendo su voluntad mediante una actuación violenta o intimidativa, sino aprovechándose de su minoría de edad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidativas.

El hecho de sujetar a la menor por la cintura para penetrarla analmente no puede equiparase a la violencia típica del delito de agresión sexual, ya que se integra en la propia mecánica de la acción, y el decirle que no contara lo ocurrido para no meterse en un lío tampoco puede equipararse a la intimidación típica de dicho delito, pues no constituye una amenaza previa ni determinante del consentimiento forzado.

Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por minoría de edad de la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello, por el hecho de tratarse de una menor de 13 años, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( TS 609/2013, de 10 de julio de 2013 (RJ 2013, 7723)).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, (SSTS 381/97, de 25 de marzo (RJ 1997 , 2355 ), 190/1998, de 16 de febrero (RJ 1998 , 1740 ) y 114/2004, de 9 de febrero (RJ 2004, 1403), entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado'.

En el caso de autos existió intimidación, pero no fue previa ni determinante del consentimiento de la víctima.

Los hechos deben calificarse como abusos y no como agresiones sexuales.

DÉCIMO SEGUNDO.-El apartado 3 del art. 183 del Código Penal establece penas mayores para cuando el abuso o la agresión sexual consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Las acusaciones consideran concurrente esta previsión legal, mientras que la defensa no la admite ni siquiera en su petición subsidiaria, en la que interesa la condena por un solo delito de abuso sexual sin penetración.

Como ya se ha dicho, con independencia de que Enriqueta tenía el himen íntegro cuando fue explorada tras descubrirse los hechos, todo hace pensar que sí existió un cierto grado de penetración por parte del acusado. Ello se deduce de algunos detalles de la declaración de la niña: que Jesús Ángel le daba en su 'chocho' con el 'pito' y le hacía daño, que a veces echaba el líquido blanco dentro y a veces fuera, que le limpiaba con 'papel del culo', que ella notaba como si se hiciera pipí.

Es relevante también que en una de las ocasiones le hizo sangre, y así lo confirma tanto la niña como su madre, que dijo que al observar una mancha en la ropa interior de Enriqueta pensó que le había bajado la primera regla, aunque después la regla no continuó. La falta de mayores averiguaciones por parte de la madre sobre ese hallazgo se explica por su deficiencia mental, no filiada o documentada en autos pero también constatada por el Tribunal y por algunas de las testigos, y evidenciada además por el informe de los servicios sociales obrante a los folios 24 y ss. en el que se refleja una situación de semi-abandono de Enriqueta y su hermana mayor, Rita , por parte de sus progenitores.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 50/2014 de 27 enero , RJ 20141848, indicó, con cita de la sentencia 625/2010, de 6 de julio (RJ 2010, 7195) 'que en esa clase de conductas la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 (RJ 2006, 2285) de 24-3 ; 1456/2001, de 20-7 ; 792/95 de 20-6 (RJ 1995, 4832)), pues el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 (RJ 2005, 3417) de 17-3 )'; recordando que 'en la sentencia 348/2005, de 17 de marzo , se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 4070), 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 6303), entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero (RJ 2002, 3016) y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo (RJ 1999, 1610)).

Se considera, por lo dicho, que en el caso enjuiciado hubo penetración o acceso carnal a los efectos del Código Penal, no sólo porque hubo cierto grado de introducción del miembro viril del acusado en los genitales de la niña, sino también porque llegó hasta el punto de hacerle daño, y además en alguna de las ocasiones eyaculó dentro de ella.

DÉCIMO TERCERO.-En el apartado 4 del art. 183 del Código Penal aparecen una serie de circunstancias que agravan las conductas tipificadas en los números anteriores, entre las que se encuentran las que las acusaciones consideran concurrentes:

'a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Respecto de la primera de esas circunstancias, ya se ha dicho que Enriqueta presenta algún retraso mental que ha motivado su reconocimiento oficial, con la calificación de retraso psicomotor. También se ha dicho que ese retraso es apreciable a simple vista, y que los psicólogos de la Guardia Civil lo han evidenciado aunque no han pasado pruebas exhaustivas a la niña. Estos peritos han cifrado la edad mental de la menor en unos seis años.

El art. 183,4,a) del Código Penal establece la agravación punitiva en relación con el desarrollo mental o físico de la víctima estableciendo que concurre siempre y cuando la dejen en situación de total indefensión, e indicando que ello se da en todo caso cuando la misma es menor de cuatro años.

La edad mental de Enriqueta era de unos seis años, por lo que no cabe la apreciación de la circunstancia agravatoria aplicando la presunción legal descrita. Queda, así, como única vía para apreciarla la posible 'total indefensión' de la menor. Y este Tribunal tiene dudas de que ello fuera así, al no haberse practicado prueba específica sobre el alcance de la deficiencia de la menor, que, por otra parte, había tomado la decisión de no ir a comer a casa de su bisabuela unos días antes del descubrimiento de los hechos, debiéndose ello, quizá, a un intento de evitar que los abusos volvieran a repetirse.

Por ello, el retraso mental de Enriqueta no sirve para la aplicación de la agravación del apartado 4 a) del art. 183, aunque lógicamente se tendrá en cuenta al individualizar la pena.

DÉCIMO CUARTO.-La segunda circunstancia de agravación sí que concurre, no tanto por ser el acusado tío abuelo de la menor como porque, de hecho, tenía sobre ella una relación de superioridad que queda de manifiesto, por ejemplo, en un incidente en el cual el mismo agredió a la menor y, enterada de ello su madre, le pidió explicaciones, respondiendo él que lo había hecho porque la niña había faltado al respeto a su bisabuela, madre del acusado, quedando con ello conforme la madre. O en el otro caso ya comentado en que el acusado agredió a Enriqueta con el pretexto de corregir supuestos comportamientos suyos inapropiados, adoptando así un rol más propio del que tradicionalmente ostentan los padres que del correspondiente al parentesco que tenía con la niña.

DÉCIMO QUINTO.-El artículo 183,1 del Código Penal castiga el abuso sexual a un menor de trece años con la pena de prisión de dos a seis años.

El apartado tres del mencionado artículo determina que si el abuso sexual lo es con penetración el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años.

Y el apartado 4, d) dispone que cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad con la víctima, se le impondrá la pena de prisión correspondiente en su mitad superior.

Siendo ello así, la pena a imponer a Virgilio por cada uno de los tres delitos estaría entre 10 y 12 años.

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene entendiendo que cabe la aplicación del delito continuado en los casos de abusos sexuales. Y así, la Sentencia núm. 834/2014 de 10 diciembre , RJ 20146530 indica: 'La excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre (RJ 2012, 1280) - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá ala naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo (RJ 2009, 3062), que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio (RJ 2005 , 6800 ) , 275/2001, 23 de febrero (RJ 2001 , 1283 ) , 1209/1993, 28 de mayo (RJ 1993 , 4279 ) y 1272/1999, 9 de septiembre (RJ 1999, 7381)). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre ; 938/2004, 12 de julio (RJ 2004 , 8072 ) y 360/2008, 9 de junio (RJ 2008, 3642)).'

El artículo 74 del Código Penal establece, para el delito continuado, la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y la discapacidad que presentaba la niña, se estima oportuno imponer al acusado una pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del Código Penal .

Procede, igualmente, imponer al acusado la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Enriqueta , de su domicilio, lugar de trabajo, centro educativo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre y de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un periodo de tiempo de 14 años, de conformidad con lo previsto en el art. 57 del Código Penal .

Y así mismo, la pena de libertad vigilada durante cinco años de conformidad con lo previsto en el art. 192 del Código Penal .

DÉCIMO SEXTO.-Como indemnización por daño moral se estima la pretensión de las acusaciones, ya que aunque aún no han aflorado los efectos psicológicos de los hechos en la víctima, y su vivencia de los mismos está en relación directa con el dolor físico sufrido, por lo que por ahora, como dijeron los especialistas de la Guardia Civil, su trauma no es mayor que el derivado de una caída de la bicicleta, es innegable que en el futuro la niña tendrá graves repercusiones psicológicas, y ello justifica tanto la pena que llevan aparejadas este tipo de conductas en nuestras leyes, como la indemnización fijada..

DÉCIMO SÉPTIMO.-Por aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas del acusado, incluyendo en la condena las de la acusación particular, ya que el Tribunal Supremo viene excluyendo de la condena en costas a las derivadas de la intervención de la acusación particular cuando se aprecia que sus pretensiones eran 'abiertamente extrañas o desproporcionadas' (cfr. SSTS de 13 de noviembre de 2008 -Ardi RJ 200941 , de 20 de marzo de 2002 -RJ 20026757 -, o de 7 de diciembre de 2002 -RJ 200391), no cuando tales pretensiones no son íntegramente estimadas. Siendo ello así, y no pudiendo afirmarse que lo solicitado por la acusación, tanto en el ámbito civil como en el penal, sea desproporcionado o extraño, es claro que procede tal inclusión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamosa Virgilio , como autor de un delito continuado de los arts. 74 , 183,1 , 3 y 4d) del Código Penal , a las penas de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de prohibición de acercarsea menos de 1.000 metros de la menor, de su domicilio, lugar de trabajo, centro educativo o lugares que ésta frecuente o en los que se encuentre y de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un periodo de tiempo de 14 años, y de libertad vigilada durante cinco añosde conformidad con lo previsto en el art. 192 del Código Penal ; así como a indemnizara Enriqueta en la cantidad de 5.000 €, por los daños morales sufridos, y al abono de costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a treinta de junio de dos mil quince.