Sentencia Penal Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 79/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº79/2015

Procedimiento Abreviado Nº448/2013 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº801/2010 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA).

S E N T E N C I A Nº 186/2015

En la ciudad de Cádiz a 10 de Junio de 2015

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Gaspar representado por el procurador señor Antonio Cervilla Puelles y asistido de la letrada señora Esther Coto Rozano y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 17 de Marzo de dos mil quince en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública con las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas del art. 368 del Cp , a las penas de PRISIÓN DE DIEZ MESES e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 4.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago o insolvencia de quince días de privación de libertad más las costas del procedimiento.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia, y por la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en dos motivos, ambos relativos a la no apreciación de las dos atenuantes apreciadas en la instancia como muy cualificadas.

SEGUNDO.- La STS 457/2010 de 25 de Mayo , en relación a la atenuante de dilaciones indebidas , resume la doctrina de la Sala del TS , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', señalando los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida , su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En cuanto a las dilaciones indebidas como muy cualificadas, dicha sentencia indica que ' requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Pues bien, dicho lo anterior es palmario que el juez actuó conforme a Derecho al apreciar la atenuante como simple y no cualificada y es que, si bien es cierto que los hechos no revestían especial complejidad en su instrucción y enjuiciamiento, tratándose de un solo acusado y con escasas diligencias de instrucción, también lo es que el tiempo transcurrido entre el hecho , en mayo de 2010, y su enjuiciamiento en la instancia, en marzo de 2015, reconociendo que excede, desde luego, del que hubiera sido normal en atención a los márgenes normales de sustanciación de asuntos similares en los juzgados penales de esta zona geográfica , no reúne ese plus de gravosidad que lleva a caracterizar la atenuante muy cualificada y, descendiendo al detalle de la concreta tramitación del asunto, se observa cómo todas las diligencias de instrucción estaban reunidas en julio de 2010, siendo así que el escrito de acusación no se presenta hasta julio de 2011 y el auto de apertura de juicio oral en febrero de 2012, lo que desde luego constituye un dilación injustificada estimada prudencialmente en algo más de un año pero a partir de aquí tropezamos ya con serios inconvenientes a los fines postulados en el recurso con diligencias negativas de notificación y emplazamiento al imputado -f.73- y ulterior busca y captura -f.79- , si bien el juzgado emplea -f.85 y 88- diez meses en requerir al colegio de procuradores para designación de representación procesal al imputado tras ser requerido de designación y no verificarlo en plazo, discurriendo ya el procedimiento por derroteros de relativa normalidad y con razonable primer señalamiento del juicio oral , que hubo de suspenderse por no ser encontrado el acusado en su domicilio librándose nueva requisitoria y , tras su localización, nuevo señalamiento, debiendo recordarse que conforme reiterada Jurisprudencia ( por todas la sentencia de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 2ª,de fecha 15-7-2005 , nº841/2005, rec.295/2005 con cita de Sentencias del Tribunal Supremo de 19-1-81 ; 7-2-91 EDJ1991/1254 ; 19-12-91 EDJ1991/12074 ; 5-10-92 EDJ1992/9659 ; 13-5-93 EDJ1993/4472 y 12-7-93 EDJ1993/6953 ) no cabe apreciar la prescripción cuando el procedimiento queda detenido a la espera de turno de señalamiento pues se entiende que no hay paralización sino solo una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial en atención a su volumen, señalando el alto Tribunal que en los casos en que el procedimiento se halla detenido esperando turno para su señalamiento no existe prescripción, porque no hay situación propiamente dicha de paralización, con lo que con mayor razón no habrá de computar tales cronos a efectos de dilaciones indebidas pues, sencillamente, no lo son.

En el mismo sentido la AP Cádiz, sec. 6ª, S 11-7-2005 , nº230/2005, rec.65/2005, la sentencia de AP Lleida, sec. 1ª, S 22-4- 2005 , nº177/2005, rec.53/2005 y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2002 EDJ2002/23917 , de 19 de enero de 1981 , 7 de febrero de 1991 EDJ1991/1254 , 5 de octubre de 1992 EDJ1992/9653 , 6 de junio de 1992 y 18 de diciembre de 1992 EDJ1992/12576.

De forma que, atendidos los periodos de paralización injustificada aludidos, no hubo motivo para estimar muy cualificada la atenuante.

TERCERO.- Se alega que la atenuante de drogadicción debió ser apreciada como muy cualificada.

Las pruebas documentales aportadas en el juicio, que además describe la sentencia de instancia, evidencian que estamos ante un politoxicómano de al menos cuatro años de evolución con dependencia a cocaína y cannabis , con varios periodos asistenciales de evolución irregular y que al menos en una ocasión ha ingresado en urgencias con cuadro psicótico consecuencial al consumo de dichas sustancias.

El juez apreció la atenuante simple de drogadicción, lo que la Sala estima correcto.

La STS de 7 de abril de 2004 indica que en ciertos casos se ha estimado la eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o muy intensa si es más reciente. Las pautas establecidas, con carácter general, por el TS, para apreciar un atenuación privilegiada, como atenuante muy cualificada o como eximente incompleta, requieren que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecuencia de la droga o que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Y es lo cierto que en el caso de autos no se desplegó prueba suficíente sobre el grado de afectación de esa prolongada adicción al psiquismo del sujeto hasta el punto de concluir que toda motivación de su conducta estuviera guiada por la permanente obtención de sustancia para consumir con marginación de otras motivaciones volitivas o intereses. Solo aparece documentado un episodio psicótico y el primer periodo asistencial acreditado data de cuatro años antes de los hechos.

La STS de 4 de marzo de 2002 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

En el caso particular que analizamos está acreditado que el sujeto portaba en su cuerpo un total de 671 gramos de hachís en forma de bellotas, valorado en 6.700 euros para cuya obtención había viajado a Marruecos con intención de introducirlo en España y que esta actividad, de indudable beneficio económico pues debe compensarse con dinero tanto la exposición a la captura con riesgo de elevadas penas como la exposición de su salud, incluso con riesgo vital, la había efectuado hasta en 18 ocasiones llegando, como señala el Juez, a denunciar la pérdida de pasaporte para la obtención de uno nuevo y que no reflejara los desplazamientos y pasos por la frontera para no despertar sospechas . De forma que las motivaciones volitivas del sujeto no se limitaban al tráfico para mantener su dependencia sino que también tales conductas estaban guidas por el ánimo de lucro o, al menos, dificilmente habrían de incardinarse en exclusiva en la obtención de dinero para mantener un consumo a corto plazo.

Por todo lo dicho no era factible la atenuante muy cualificada.

La dosificación de la pena, cercana al mínimo dentro de la inferior en grado en aplicación del art. 66.1.2º del Cp , resulta correcta

CUARTO.- .- Las costas procesales se declaran de oficio en esta alzada .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Gaspar y en su representación el procurador señor Cervilla Puelles contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en fecha de 17 de Marzo de 2015 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.