Sentencia Penal Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 242/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

Rollo numero: 242/2015

Procedimiento Abreviado numero:367/2014

Juzgado de lo Penal numero 2

S E N T E N C I A

Iltmos. Magistrados.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

Dª CARMEN ORLAND ESCAMEZ

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 14 de Mayo de 2015.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Procedimiento Abreviado numero 367/2014 procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Huelva, en virtud de los recursos interpuestos por las Procuradoras Dª Almudena Martín Jaramillo y Dª Míriam Rodríguez Suárez en nombre y representación respectivamente de D. Juan Carlos ; y D. Baldomero y D. Damaso , asistidos de los Letrados D. Fidel Columé Hernández y D. José Gómez Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado, con fecha 10 de Marzo de 2015 se dictó Sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron sendos recursos de Apelación por las Procuradoras Dª Almudena Martín Jaramillo y Dª Míriam Rodríguez Suárez en nombre y representación respectivamente de D. Juan Carlos ; y D. Baldomero y D. Damaso , dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 14 de Abril de 2015 por la que se tenían por formalizados los citados recursos y dado traslado a las medas partes por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de Oposición a los recursos y tras los tramites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 5 de Mayo de 2015 se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

UNICO.-Se aceptan los de la Resolución criticada.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE D. Juan Carlos .

Se fundamenta este recurso en Error en la valoración de la prueba y Vulneración del articulo 24 de la Constitución , vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

Enlo que respecta a esa supuesta lesión de este derecho fundamental, nuestro Tribunal Constitucional de manera reiterada ha declarado, Sentencias de 20 de Mayo ; 3 de Junio ; 22 de Julio de 2002 , entre otros extremos relativos a su contenido, que el referido derecho fundamental comporta, en primer lugar, la necesidad de que toda condena penal vaya precedida de una válida actividad probatoria de cargo practicada en el juicio oral con la observancia de las garantías procesales y, en segundo lugar, la asunción de la carga de dicha prueba incriminatoria por parte de la acusación, de manera que en los supuestos en que ésta no es válidamente ejercida la única solución constitucionalmente posible es la absolución del acusado, de tal suerte que cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado, como declaran los Autos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fechas 6 de Febrero de 2002 , 16 de Enero de 2003 y 22 de Febrero de 2007 el derecho a la presunción de inocencia alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo actividad probatoria de cargo, aseveración éstas reiteradas en las Sentencias de 10 y 23 de Febrero de 2012 .

En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente en su escrito, existe prueba de cargo incriminatoria obtenida con todas las garantías legales, cuestión distinta es que se discrepe de la concreta valoración y apreciación judicial de esa prueba, segundo motivo de recurso y en este sentido de manera reiteradísima hemos declaradoque la tarea valorativa que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal encomienda al Juez sentenciador, viene favorecida por las ventajas inherentes a los principios de inmediación, oralidad y contradicción que presiden el juicio plenario, pues es indudable que en un sistema oral el Tribunal Superior ha de basarse en la generalidad de los supuestos en la apreciación de la prueba realizada por el Juez de Instancia que es el que ha presenciado y examinando directamente tanto las manifestaciones de los imputados como las declaraciones de los testigos y en su caso peritos, valoración ésta que ha de prevalecer mientras no se suministren al Tribunal de Apelación elementos de juicio suficientemente expresivos de la existencia de un error en dicha valoración, esto es, siempre que no se acredite que la Resolución combatida es contraria a las reglas de la lógica o de la experiencia o de los conocimientos científicos o cuando la declaración fáctica resulte incompleta, incongruente o contradictoria en sí misma o hubiere sido desvirtuada por alguna prueba.

El recurrente Juan Carlos ha negado cualquier participación en estos hechos y frente a dicha negativa no solo se alzada- como veremos- el contundente testimonio de los otros dos coimputados, Baldomero y Damaso , quienes aseveraron tanto en fase de Instrucción como de Plenario que estos hechos se realizaron en ejecución de un plan preconcebido entre los tresy que precisamente se trasladaron hasta la calle Punta Umbría nº 36 de la localidad de Ayamonte, sede de la Empresa Navalgarve, en donde perpetraron la ilícita y torticera sustracción, en un vehículo marca BMW matricula NU-....-NM proporcionado por Juan Carlos quien ademas facilito el arma utilizada en dicho licita acción, un revolver simulado marca Gamo R 77 cuyas características analizaremos posteriormente y que mientras ellos accedian al interior de ese lugar, Juan Carlos les esperaba en el exterior en el vehículo y tras la comisión de la sustracción, los tres huyeron en el citado vehículo repartiéndose el botín así obtenido.

Declaraciones estas de los coimputados que exclusivamente no podría constituir el fundamento del pronunciamiento condenatorio que se recurre pues nuestro Tribunal Constitucional ya en su Sentencia de 25 de Septiembre de 2006 declaraba que, 'nuestra consolidada doctrina jurisprudencial al respecto (expuesta y resumida recientemente en las SSTC 34/2006 , de 13 de febreroy 198/2006, de 3 de Julio y aplicada, entre otras, en las Sentencias 97/2006, de 27 de Marzo ; 160/2006, de 22 de Mayo ; y 170/2006, de 5 de Junio , entiende que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa a la misma'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 2014 señalaba que ha sido reiteradamente reconocido en sede constitucional y por dicha Sala que la válida declaración de un coimputado puede provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTC 2/2002 de 14 de Enero , 68/2002 de 21 de Marzo , 233/2002 de 9 de Diciembre , 142/2003 de 14 de Julio y 17/2004 ,entre otras muchas), añadiéndose que como sintetiza la Sentencia del Alto Tribunal de 24 de Febrero de 2005, la doctrina del Tribunal Constitucional puede condensarse en los siguientes principios: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, y no constituye, por sí misma, la actividad probatoria de cargo mínima imprescindible para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido queda mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad

de la declaración. e) La valoración de la existencia de esa corroboración mínima externa ha de realizarse caso a caso.

En aplicación pues de esta doctrina nos corresponde ahora comprobar si en el caso presente el Juzgador a quo motivó suficientemente si este testimonio de los coimputados, fue la única prueba o no, que sustentó la condena del recurrente.

En primer lugar se destaca en la Sentencia de instancia que si bien Juan Carlos ha negado, como exponíamos, su participación en estos hechos, sin embargo no ha alegado enemistad previa con los coacusados que justificara esa imputación, esto es, no nos hallamos ante una motivación espuria de estos testimonios, mas ello, per se, seguiría siendo insuficiente, pero ademas y ello sí ya deviene fundamental, se ha acreditado mediante prueba Testifical, D. Sergio , que el Apelante adquirió ese concreto vehículo.

Analicemos los pormenores de esta testifical.

En fase de Instrucción y una vez localizado por la Guardia Civil el vehículo en virtud de los datos ofrecidos por los otros dos condenados, se constató que su titular administrativo era Carlos María , quien a su vez en esa fase, declaró f. 329, que se lo había vendido a Juan Carlos , ciertamente este testigo no ha depuesto en la Vista Oral, pero sí el citado Sergio , Sobrino y colaborador de Carlos María en la venta de vehículos, quien al f. 331, manifestó que 'presenció el trato para la venta que hizo su tío con Juan Carlos de un vehiouclo BMW matricula de Sevilla' y exhibida que le fue una fotografía obrante en las actuaciones el testigo identifico plenamente el vehículo como aquel que su tío le había vendido a Juan Carlos ; y en el Juicio Oral reconoció al acusado como la persona compradora de ese vehículo.

Ciertamente no se ha aportado el Documento de Compra Venta del vehículo y sus condiciones pero desde el punto de vista penal esta declaración, esta testifical acredita plenamente la posesión y uso de ese vehículo por este acusado.

En segundo termino no podemos obviar que se ha aportado Informe técnico del que se concluye la presencia de restos de ADN de Juan Carlos en las prendas empleadas en esta ilícita acción, guante y pasamontañas, prendas intervenidas, localizadas en el interior de ese vehículo BMW.

Estimamos pues que sí es dable apreciar, como así se ha declarado en la Instancia, pruebas que corroboran sin lugar a dudas el testimonio ofrecido por los coimputados y por ende la participación en concepto de coautoría de Juan Carlos en este delito de Robo con Intimidación.

De forma subsidiaria se interesó la no aplicación del párrafo Tercero del articulo 242 del Codigo Penal , uso de Armas u otros Medios igualmente Peligrosos, afirmándose que 'en el robo es utilizada una pistola simulada' y que 'por tanto no se trata de un arma y dado que no consta en las actuaciones ni el peso ni el material de la misma objetivamente no sabemos si nos encontramos ante un medio peligros' y en apoyo de esta pretensión se citan distintas Sentencias de nuestro Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, exposición dogmática que aceptamos pero que no es subsumblie al supuesto enjuiciado, pues el arma utilizada como se expone en el correspondiente Informe emitido por la Guardia Civil, ratificado en el Plenario, es un revolver que tanto por su apariencia, como consistencia y material de fabricación, es similar al de un revolver real, por consiguiente si bien no es instrumento útil para disparar sí lo es para ser utilizado como instrumento contundente para agredir, es decir, se han facilitado, se han aportado, características suficientes de ese revolver, apariencia; consistencia; material de fabricación, que permiten concluir que utilizada como objeto contundente encerraría peligro para la integridad física, en este caso, de la persona que se hallaba en el interior de la sede de la Empresa Navalgarve, D. Claudio .

También con este carácter subsidiario se solicitaba en el texto de recurso la no aplicación a este Apelante de la Agravante de Uso de Disfraz del articulo 22.2 del Código Penal pues a su juicio 'no consta en las actuaciones prueba alguna' de que tuviese conocimiento de la utilización en dicha acción de pasamontañas y medias.

En este sentido y como acertadamente expone el Juez a quo con cita de Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 8 de Abril de 2014 , esta agravante es 'comunicable' a cuantos participes tuvieran conocimiento de ella bien al tiempo de su acción o cooperación, por ello y no obstante las argumentaciones del recurrente, es lo cierto que los otros participes de la acción se colocaron el pasamontaña y la media en presencia de Juan Carlos quien precisamente había sido quien aportó tal disfraz.

Y finalmente de igual forma subsidiara se interesaba la aplicación del subtipo atenuado de Menor entidad previsto en el articulo 242.4 del Código Penal .

Ciertamente, el citado articulo establece tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio que, 'en atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 2012 , este apartado 4º del vigente articulo 242 contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad.

El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse pues tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Esta apreciación del subtipo ha de ser excepcional pues ya se alertaba por nuestra doctrina científica que la comparación con las penas del delito de Robocon Fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del Robo violento o intimidatorio que el Robocon fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído.

Criterios estos que han de ser valorados conjuntamente.

En el hecho enjuiciado el Juzgador razonó que se trataba de una acción organizada con utilización de un instrumento contundente, una pistola con apariencia de realidad, el empleo de un vehículo para facilitar la huida, así como el uso de pasamontañas y medias, que generaron una intimidación que, a criterio de este Tribunal, puede calificarse como fuerte, impactante en la victima que en aquellos momentos se hallaba sola en su oficina y es sorprendida por la presencia de dos personas que con ese disfraz y la exhibición de un revolver, le exigen la entrega de cuanto dinero tuviese, apoderándose de una suma que no ha sido concretada pero que la victima estima en cuantía superior a Nueve Mil Euros.

Consideramos pues que a luz de estas circunstancias la decisión del Juez a quo de rechazar la aplicación de este subtipo atenuado es correcta, pues la forma y modo en el que se perpetró el Robo excluyen dicha posibilidad.

SEGUNDO.- RECURSO DE D. Baldomero y D. Damaso .

Este recurso se fundamenta en Error en la apreciación de la prueba respecto de la no aplicación de la Atenuante del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.4 del Código Penal , atenuante analógica de Confesión.

Nuestro vigente Código Penal acoge la Atenuante de confesión por razones de política criminal, sustituyendo el arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, razón por la que el precepto da relevancia fundamental a que la confesión se realice ante las autoridades y antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

La Jurisprudencia además de estos presupuestos ha relacionado ese requisito temporal - antes de conocer que el procedimiento se dirige con él - con la utilidad de la confesión, excluyendo supuestos en los que la aparente confesión se produce cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción o de eludir la acción de la justicia mas a los efectos que estudiamos debemos plantearnos si es posible su consideración, como se interesa por los Apelantes, como atenuante analógica.

En el recurso se invocan distintas Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 22 de Enero de 2014 , que abogan por esta posibilidad, es más la Sentencia de dicho Tribunal de 12 de Febrero de 2011 ya declaraba que podrá apreciarse la atenuante analógica de confesión en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, ya la doctrina enseñaba que la esencia de esta circunstancia analógica de confesión estaba constituida por la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y que la justificación de la Atenuante, como sucede en general con las que asientan su base en circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia.

Dichas Sentencias del Tribunal Supremo en todo caso exigen para su aplicación una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados así como que la confesión se repute veraz.

Y estos requisitos concurren plenamente en este caso pues como se recoge en la propia Sentencia a quo, estos acusados reconocieron en todo momento y de forma integra los hechos que se les imputaba, ofreciendo datos fundamentales de cómo llegaron hasta el lugar del robo, qué tipo de vehículo se utilizó, quien proporcionó y condujo ese vehículo, quien proporcionó el revolver, lugar en el que se hallaba el vehículo tras el robo, información esta que permitió a los Agentes de la Guardia Civil conocer y esclarecer las personas intervinientes y la forma y medios en los que se cometió el delito.

En su consecuencia esta Atenuante analógica debe ser estimada ahora bien no en los termino penológicos interesado por los recurrentes, pues el párrafo Primero del articulo 242 nos sitúa en una horquilla penalógica de Dos a Cinco Años pero su párrafo Tercero nos obliga a imponer dicha pena en su mitad superior, Tres Años y Seis Meses a Cinco Años.

En este contexto y conforme al articulo 66 del citado texto legal ha de valorarse que en ambos Apelantes concurre la citada agravante de Disfraz y ademas en Damaso la circunstancia agravante de Reincidencia, en su consecuencia y en atención a la necesaria compensación para la individualización de la pena, estimamos que la pena a imponer a Baldomero valorando todas las circunstancia objetivas y subjetivas, debe ser de Tres Años, Seis Meses y Quince días Prisión, muy próxima al limite legal; y a Damaso por esa doble circunstancia agravante de Tres Años y Nueve Meses de Prisión.

TERCERO- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por Juan Carlos se imponen a dicho recurrente, no efectuándose pronunciamiento respecto de las correspondientes a los otros dos Apelantes.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Almudena Martín Jaramillo en nombre y representación de D. Juan Carlos ; y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Dª Míriam Rodríguez Suárez en nombre y representación de D. Baldomero y D. Damaso y en su consecuencia REVOCAMOS parcialmente la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal numero Dos de esta Capital en fecha 10 de Marzo de 2015 en el solo sentido de apreciar en el delito por el que han sido condenados estos últimos recurrentes ademas de las circunstancias agravantes descritas, la circunstancia Atenuante Analógica de Confesión, imponiéndoseles pues al primer la pena privativa de Libertad de TRES AÑOS, SEIS MESES y QUINCE DIAS de Prisión; y al Segundo la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES de Prision, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la citada Resolución; las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por D. Juan Carlos se imponen a dicho recurrente, no efectuándose pronunciamiento respecto de las correspondientes a los otros dos Apelantes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.