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Última revisión
05/05/2015
Sentencia Penal Nº 186/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2102/2014 de 01 de Abril de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Abril de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 186/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100181
Núm. Ecli: ES:TS:2015:1433
Núm. Roj: STS 1433/2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por
Antecedentes
a) En una intervención policial efectuada el día 25/Oct./07, con ocasión del hallazgo de la cantidad de cocaína que luego se dirá, se procedió en Arganda del Rey (Madrid) a la detención de los ahora acusados Isidoro , Diego , Narciso y Severiano como relacionados con el tráfico de cocaína. El día 28/Sept./08 fueron detenidos por su imputada participación en los hechos objeto de autos Jesús Manuel , Anselmo , Cornelio , Fulgencio y Adelina .
Diego es el real propietario de la empresa 'MORENO JIMÉNEZ MOP, SL' cuyo administrador es su hijo Plácido , con objeto social, teóricamente, la compraventa de maquinaria industrial y de obras públicas, importación y su reparación. En octubre de 2007, valiéndose de la apariencia de licitud del negocio de esta empresa, Diego introdujo en nuestro país -con origen y por medio de transporte no probados- dentro de maquinaria, cierta cantidad de cocaína que trasladó hasta una nave sus en el nº 8 de la c/ Toledo del polígono industrial de Arganda del Rey, arrendada por aquélla empresa el 24/Sept./O7 con la finalidad de distribuir la sustancia. Esta nave se había alquilado por el hijo de Diego , sin que conste la intervención del mismo en el tráfico de estupefacientes de su padre.
A la mañana siguiente ambos fueron al domicilio de Severiano en la c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid en el Astra y un Focus .... DC .) de Severiano , y desde allí hasta la calle Trascastela, 4, de Madrid, para encontrarse con el acusado Narciso .
Al tiempo de su detención se ocuparon a Plácido 187.000 € y 6450 $ así como un teléfono nº NUM001 con el que se había comunicado con Isidoro (que usaba el NUM002 , en el que no constaban más que llamadas con Diego ).
Isidoro el dia 4-Oct.-07 había sido visto sobre las 17:40 h. llegando a una reunión en un centro comercial del PAU de Las Tablas de Madrid, con dos hombres españoles a los que luego se unieron des hispanos que llegaron en el Focus .... DC y en el Astra ..GEGGG antes mencionados. El conductor del Focus resultó ser Severiano , que tras unos minutos se fue con el español en el Astra. La finalidad del encuentro había sido preparar la entrega de la droga que luego fue decomisada en Arga nda.
De los 77 paquetes ocupados en el maletero del CS alquilado por Isidoro , 68 kg. eran cocaína en pago de una deuda inmobiliaria que la persona que tenía almacenada la droga ( Diego ) tenía con Casiano (a ' Cojo ' ' Canicas ' ' Birras ' y que también usa ' Íñigo ' y ' Ovidio ').
Los días previos a la aprehensión Casiano había propuesto a Anselmo que 50 kgs. de esos 68 kgs. de cocaína fueran vendidos por Anselmo a razón de 27.200 €/kg., según las escuchas telefónicas de 18/Oct,, sin que conste que áscar llegase a aceptar en firme dicho ofrecimiento. Isidoro había sido el encargado de recogerla de donde la tenía Diego y de vender los restantes 18 kg. por orden de Casiano .
Jose Luis era la persona que había alquilado la finca para el grupo.
Calixto había reclutado a Luciano para pilotar el helicóptero.
En la vivienda de Calixto (c/ DIRECCION001 , EDIFICIO000 , NUM005 NUM006 de Sevilla), habitaba también Luciano . En este lugar se ocuparon tras su registro: 383.000€, de los que 65.000 eran de Luciano .
6.- A Diego :
El Ministerio Fiscal:
PRIMERO Y ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española .
La representación de Diego :
PRIMERO.- Por infracción de derecho constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 369.1.2ª del Código Penal de 1995 , pertenencia a organización.
Fundamentos
Para la realización del motivo con carácter previo hemos de analizar el alcance de la impugnación del Ministerio Fiscal cuando arguye como fundamento en su pretensión, un derecho fundamental.
Al respecto, dijimos en la STS 379/2014, de 7 de octubre . Es realmente cuestionable que el Estado, o sus instituciones, pueda ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. También es discutible que puedan argüirse el amparo constitucional en una situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Ello porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.
Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la Sentencia, del Pleno del Tribunal Constitucional, 175/2001, de 26 de julio , que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio 'pro actione' - acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido'. Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio 'El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos...'.
Esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. La distinción la realizamos delimitando si la pretensión insta una revisión de la sentencia, en una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el 'ius puniendi' ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso debido y dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución ( STS 717/2003, de 21 de mayo ). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo ). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003 ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria.
En el caso, el Ministerio fiscal sostiene que la motivación del tribunal de instancia es arbitraria cuando declara no resultar acreditado que el acusado contra quien se dirige la impugnación tuviera otra participación en el tráfico que el de recibir una oferta de la droga, de 50 kilogramos, que no consta fuera aceptada por el acusado. Frente a esa conclusión del tribunal, el Ministerio público, entiende que esa afirmación choca, en términos de contradicción lógica, con la resultancia de la intervención telefónica en la resulta no sólo la aceptación sino que, incluso pidió no solo los 50 kilogramos sino la totalidad de la droga, 68 kilogramos, según resulta de las conversaciones intervenidas y que el tribunal valora en los apartados 15, 16 y 17 que se reproducen en el fundamento 3 de la sentencia. También refiere las conversaciones telefónicas intervenidas y relacionadas en los apartados 1, 2 y 4 del mismo fundamento.
Por lo tanto, el examen de la impugnación ha de realizarse sobre el propio contenido de la sentencia comprobando la lógica argumental de la decisión.
Desde la lectura que propone el Ministerio público no es factible atisbar la irracionalidad de la afirmación de la sentencia. El tribunal reproduce las conversaciones en la fundamentación y de ella no resulta con claridad lo que el recurrente propone: la aceptación de la entrega para su comercialización no sólo de los 50 kilogramos sino de la totalidad de la droga que estaba a disposición de los vendedores que han sido condenados. La transcripción de las conversaciones no permite lo que el Ministerio público afirma. Lo que propone el Ministerio público en su impugnación es una revaloración de la prueba, desde unos criterios que considera más lógicos, de una conversación que no es precisa y clara en el sentido que el Fiscal propugna, extremo que queda vedado a la función casacional y que corresponde al tribunal de instancia ante quien se practicó la prueba y que ha valorado no sólo esa intervención sino las declaraciones del acusado y de otros intervinientes en las conversaciones de las que no es posible afirmar como se pretende, una valoración irracional de la prueba predicada.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
RECURSO DE Diego
El motivo se desestima. En nuestra jurisprudencia hemos declarado reiteradamente que corresponde al tribunal de la revisión, cuando el objeto del recurso es la invocación del derecho a la presunción de inocencia, el de verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
El tribunal expresa la convicción sobre los hechos y la participación de este recurrente en los mismos a partir de una motivación que es razonable y lógica. En primer lugar, las declaraciones del acusado vertidas en el Juzgado de instrucción, dos declaraciones, en las que reconoce la titularidad de la nave industrial y la maquinaria en la que se interviene los 138 paquetes de un kilogramo cada uno de cocaína, también la que se interviene en los camiones que salían de ella. Los funcionarios policiales ratificaron los seguimientos y vigilancias realizadas, aunque en la sentencia no se motive sobre ese extremo, quizás porque la mayoría de los acusados se conformaron con la condena instada pro el Ministerio fiscal, lo que suponen reconocer los hechos y la respectiva participación en los mismos en los que el acusado tuvo una participación muy importante. Respecto a las armas y al documento de conducir falsificado, en el que figuraba una foto suya en el permiso de conducir de un empleado suyo son hechos que el recurrente reconoció en sus declaraciones en el juzgado y que aparecen acreditadas por la propia intervención y las periciales practicadas. En esto supuestos en los que la calidad probatoria de los hechos aparece en el enjuiciamiento, el silencio del recurrente, sin ser prueba de su participación es elocuente de que ante un cúmulo de pruebas el acusado ni siquiera trata de ofrecer una alternativa que justifique su pretensión de defensa y la no intervención en los sucesos. Se trata de que colabore con la defensa mediante una explicación justificativa de los hechos cuando la prueba practicada permite asegurar su participación en los hechos de la acusación.
La vía impugnatoria elegida es la de infracción de ley por error de derecho que exige el respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como indebidamente aplicado, en este caso, 369.2. El relato fáctico sitúa a este recurrente como el propietario real de la empresa administrada por un hijo suyo que tenia alquilada una nave industrial que se dedicaba a la importación de maquinaria en cuyo interior se alojaba la sustancia. El es quien realiza la importación, el almacenamiento de la sustancia y se detalla los sucesivos encuentros con personas que anticipan en el hecho, desde distintas funciones.
Como hemos dicho por todas la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal'.
En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.
Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.
La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).
La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis.
Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:
a) La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.
b) Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como...'
c) La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).
d) Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.
e) La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.
f) Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.
g) Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.
h) El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el concepto de organización y a los datos concretos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida, puede afirmarse que en el caso concreto concurre un supuesto de organización. Los imputados en el hecho aprovechan su condición de trabajadores de un buque que realiza una travesía periódica, lo que permite el conocimiento por parte de los funcionarios de policía encargados de la vigilancia y control de la aduana de Algeciras, y aprovechan los medios que su trabajo les proporciona, desde el acceso a las instalaciones portuarias, como el conocimiento de la dinámica de inspección y control. Ciertamente, no son los propietarios de los medios que los ponen a disposición de la conducta delictiva, pero si que utilizan los medios de su trabajo para ponerlos a disposición de la realización del delito.
El hecho destaca la disposición de especiales medios para la realización del transporte, la estructuración del dispositivo, con distintos elementos empleados, buque de transporte de viajeros, empresas de suministros, lo que permite un conocimiento genérico y concreto, de todos lo que rodea a la travesía y los mecanismos de seguridad dispuestos para la privación y persecución de este tipo de conductas. El hecho permite conocer la organización dispuesta con visos de duración para rentabilizar la estructura.
Desde el hecho se destaca los elementos que dan vida a la organización. se declara probado la existencia de una estructura dotada de estabilidad, pues para la ejecución ha sido preciso un largo periodo de tiempo, y aparece dotada de medios y elementos necesarios para el transporte realizado, de importante cantidad, elementos que aunque si bien no son propios, son de los que disponen por su actividad laboral lo que les permite mayor facilidad para el transporte sin levantar sospechas y el acceso a lugares no permitidos para los no trabajadores. El hecho refiere una estructuración compleja con reparto de funciones y la existencia de una jerarquía que permite el trabajo en común para la obtención de una finalidad.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez