Sentencia Penal Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 211/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA 186

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADAS

Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 21 de abril de 2016

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 211/16, el procedimiento abreviado numero 371/15, procedente del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería, por delito de usurpacion, siendo apelante Moises y Gabriela , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendidos por el/la Letrado/a Sr/a. Martin Ortega y representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Rivas Gomez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 04/12/15 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Que Moises y Gabriela , mayores de edad y sin antecedentes penales, en diciembre de 2014, sin autorización de su propietario UNICAJA, se introdujeron en la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , manteniéndose en la actualidad en ese domicilio.' '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Moises y Gabriela como autor de un delito ya definido de usurpación impropia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a tres meses de multa a razón de dos euros por día a cada uno y al pago de las costas procesales; con desalojo inmediato de la vivienda ocupada de la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 .'

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado/s se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito del que se les acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes condenados como autores de un delito de usurpación, impugnan la sentencia de instancia alegando en esencia la vulneración del principio de presunción de inocencia por entender que concurre la eximente completa de estado de necesidad y en segundo lugar la indebida aplicación del articulo 245.2 del Código Penal por entender que la finca se encontraba en estado ruinoso y abandonada.

A ello se opone el Ministerio Fiscal aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y la no concurrencia del estado de abandono alegado.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al primer motivo del recurso, esto es, la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, conviene recordar someramente que la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española , que como presunción 'iuris tantum' significa que a todo acusado de la perpetración de un delito o falta se le reconoce, ab initio, inocente mientras no se demuestre lo contrario, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución , y, de otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origina su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso enjuiciado, y ciñéndonos a la concurrencia del alegado estado de necesidad, debemos indicar que para su concurrencia es precisa la concurrencia de ciertos elementos objetivos y subjetivos. Entre los primeros hay dos positivos- que haya una situación de necesidad y que la respuesta al conflicto sea proporcionada- y dos negativos- que la situación no haya sido provocada intencionadamente y que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. El elemento subjetivo, por su parte, coincide con el de todas las demás causas de justificación- conocimiento de la situación justificante.

La situación de necesidad es el presupuesto básico del estado de necesidad y surge siempre de una situación de peligro que debe ser conjurada causando un mal típico. Hay por ello dos males en conflicto, el amenazado y el causado. El mal amenazado consiste en una situación de peligro actual para bienes jurídicos protegidos propios o ajenos. Aunque el Código Penal no precisa, si se trata de justificar un hecho típico es evidente que el mal amenazado debe tener suficiente gravedad como para que su evitación contrarreste el efecto lesivo que finalmente se producirá. Suele tratarse de bienes personales de singular importancia como la vida, la salud, la integridad, la libertad, e incluso la propiedad. El peligro es la probabilidad de un mal. La jurisprudencia ha exigido con frecuencia que el mal amenazado sea real, sin embargo también ha indicado que debe llevarse a cabo una valoración 'ex ante' del peligro, poniéndose en el lugar del autor cuando se enfrentó a la situación de necesidad y barajando los conocimientos de un hombre medio. También se requiere que el peligro sea actual, lo que no equivale a inminente, solo es preciso que en el momento en el que se actúa este presente el mismo y sea necesario atajarlo ahí. Un requisito esencial del estado de necesidad es que sea necesaria la defensa, que la situación requiera algún tipo de defensa, que no exista otra solución o alternativa que evite el conflicto.

Expuesto lo anterior, consideramos que en el presente supuesto no se dan los requisitos precisos para apreciar el estado de necesidad. Los acusados manifestaron en el plenario que tras comenzar a habitar en el inmueble, mantuvieron conversaciones con la entidad bancaria propietaria para que les fijara un alquiler social o incluso para adquirir la vivienda, avalandolos su propia hija, sin que obtuvieran respuesta alguna. El Legal Representante de la entidad manifestó que existen fondos de viviendas sociales en la entidad y que los acusados no presentaron la documentación. Entendemos que no estuvo justificada la actuación de los acusados por encontrarse en una situación de necesidad, pues ademas de los fondos viviendas sociales existentes en la entidad, como dice el Magistrado de la Instancia, también prestan ayuda a todos aquellos que lo necesiten y estén en riesgo de exclusión social los Servicios Sociales del Ayuntamiento, pero es mas, los acusados tienen una hija que estaba en condiciones de actuar como avalista en la adquisición de la vivienda ocupada, hija sobre la que pesa el deber de alimentos hacia sus padres, lo que incluye habitacion, cuando estos se encuentren en una situación como la que sea afirma para justificar la ocupación ilegitima del inmueble. Motivos todos ellos que nos llevan a desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.Se alega por los recurrentes en segundo y ultimo lugar, que la vivienda se encontraba en situación de abandono y ruina con lo que la conducta consistente en su ocupación no es punible.

El artículo 245.2 del CP , castiga a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular'.

Como elementos integrantes de la conducta descrita en el precepto analizado se pueden señalar los siguientes: 1) un sujeto pasivo que puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble afectado; 2) una conducta consistente en la ocupación pacífica y permanente de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se estaría ante un posible delito de allanamiento de morada, y 3) el autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo, en principio, indiferente que el propietario o titular desconozca a lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener tal autorización.

A ello debe añadirse un requisito complementario, ampliamente aceptado por la doctrina y los tribunales que viene a consistir en la necesidad de que se aprecie una lesión en el bien jurídico protegido (derechos del propietario y del poseedor legitimo sobre un inmueble) que sea minimamente relevante. Es preciso que se perjudique de modo efectivo el disfrute o aprovechamiento inherentes al derecho de propiedad. Por ello cuando se trata de inmuebles ruinosos o totalmente abandonados, el principio de intervención mínima desaconseja la sanción penal por no apreciarse la lesión al bien jurídico protegido por la norma.

La jurisprudencia de las Audiencias ha estimado en algunos casos la escasa lesividad derivada de algunas conductas de ocupación pacifica de bienes inmuebles, para absolver a sus ocupantes aplicando, a conductas formalmente incluidas dentro del tipo penal del articulo 245.2 del Código Penal , la doctrina del llamado 'ius innocui', basada en que esta permitido a un tercero hacer todo lo que no perjudica al dueño de un bien, teniendo en cuenta la falta de otras vías legitimas para la resolución del conflicto entre el derecho a la vivienda y a la integridad física del acusado y la preservación formal del derecho a la propiedad del inmueble ocupado.

Efectivamente, es muy discutida por la doctrina esta figura penal, carente de precedentes en los anteriores códigos, entendiéndose por algunos autores que, dado el carácter pacífico de la conducta que se tipifica y los eficaces mecanismos que para la protección de la propiedad inmobiliaria se instauran en otros sectores del ordenamiento jurídico (por ejemplo, los procesos posesorios, las acciones arrendaticias o el desahucio), en principio su inclusión en el Código Penal desborda el marco de toda protección penal que debe estar presidida por los principios de proporcionalidad y de intervención mínima.

Pues bien en el presente caso no concurre la denunciada situación de ruina o abandono, circunstancia cuya prueba corresponde a quien la alega. El Legal Representante de la entidad bancaria afirmo en el plenario que se trata de un inmueble que se encuentra en situación de venta y los agentes de la propiedad inmobiliaria giran visita a los mismos de forma periódica, percatándose que la cerradura estaba cambiada y habitaban en la misma terceros no propietarios (los acusados). No se ha manifestado pro el mismo en ningún momento que se tratara de inmuebles en estado ruinoso o abandonados, muy al contrario, están en situación de venta y disponibles para tal eventualidad, de hecho los API giran visita periódicamente, lo que les permitió constatar la ocupación ilegitima, razones por las que no acreditada su concurrencia no cabe apreciar el estado de ruina alegado.

CUARTO-Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 04/12/15 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.