Sentencia Penal Nº 186/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 320/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0170291

Apelante: D. /Dña. Esther y D. /Dña. Luis Angel

Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO y Procurador D. /Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

Letrado D. /Dña. ESTHER ARABAOLAZA PONCELA y Letrado D. /Dña. MARIA LUISA DEL CAMPO INIESTA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Rollo de apelación 320/2017

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

PA 303/16

S E N T E N C I A Nº 186/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

Dª. ISABELVALLDECABRES ORTÍZ

En Madrid, a 23 de marzo de 2017.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento abreviado núm. 303/16, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, seguido por un delito de administración desleal, en concurso con un delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Luis Angel representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA, ha venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación del acusado, contra la sentencia absolutoria dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 12 de diciembre de 2016 ,

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid, con fecha 12 de diciembre de 2016, se dictó sentencia , siendo su relación de hechos probados como sigue: 'El día 1 de Julio de 2009, Luis Angel , nacido el NUM000 -61 en Pamplona, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Esther constituyeron la entidad mercantil >onzoo SL cuya actividad social era la compraventa y alquiler de terminales de telefonía móvil así como la prestación de servicios y actividades complementarias, nombrándose a esta última administradora única de la sociedd, aunque el acusado también se encargaba de la gestión.

Luis Angel tenía un 49% de las participaciones sociales y Esther tenía un 51% de las citadas particupaciones.'

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Luis Angel del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal o del delito alternativo de administración desleal en concurso con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP a resolver conforme al artículo 8,4 de dicho texto legal del que venía acusado, por prescripción del mismo al considerar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, declarando las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA y del acusado D. Luis Angel , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Así mismo la Procuradora de los Tribunales Dª Mª DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, en representación de Dª Esther , interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo penal nº 25 de Madrid de fecha 12 de diciembre de 2016 .Admitidos los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 1 de marzo de 2017, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 28 de marzo de 2017, sin celebración de vista. Por providencia se modificó la fecha de deliberación y fallo, señalándose el día 23 de marzo de 2017.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Luis Angel , impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid de fecha 12 de diciembre de 2016 , por la que se le absuelve de un delito de administración desleal y del delito alternativo de administración desleal en concurso con un delito de apropiación indebida , alegando error en la apreciación de la prueba.

Muestra el recurrente su disconformidad con la afirmación que contiene la sentencia, en los hechos probados, en cuanto a que no ha resultado acreditado, en cuanto se declara que la cantidad de 4.965 euros ingresada por Telefónica S.A.U., por error, en la cuenta particular del Sr. Luis Angel , el 31 de julio de 2009, no ha sido reintegrada por este. Ya que dicho extremo no es cierto. Omitiéndose también el correo dirigido a D. Luis Angel a Telefónica S.A.U., indicándose que cuando tuvo conocimiento del ingreso efectuado en su cuenta de la entidad bancaria 'Barclays', y que dicho ingreso era erróneo, y que debería ingresarse en la cuenta de la sociedad. Solicita el recurrente la estimación de su impugnación, y se acuerde dictar una sentencia ajustada a los términos expuestos.

Recurso que fue impugnado por la representación de Dª Esther .

La representación de Dª Esther , alegó para fundamentar su impugnación, infracción de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 295 del Código Penal en redacción vigente en la fecha de la comisión de los hechos, que tuvieron lugar en el año 2009, actual artículo 252 del Código Penal . Señala el recurrente que el Ministerio Fiscal, considero que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal , solicitando la absolución por entender que el delito se encontraba prescrito por el transcurso del tiempo, al ser el plazo previsto el de tres años. La defensa intereso la absolución, calificando la acusación particular hoy recurrente, los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal o alternativamente un delito de administración desleal en concurso con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal a resolver conforme al art. 8.4 del Código Penal .

Discrepando el recurrente de la calificación jurídica que de los hechos realiza la sentencia impugnada, al entender que los hechos encajan perfectamente en la calificación que efectuó, invoca la jurisprudencia en cuanto a la delimitación normativa de la administración desleal operada tras la reforma de la LO1/2015 y sostiene que si la absolución del acusado proviene de la nueva regulación operada, habría que aplicar el Código Penal en bloque, ya que no se puede aplicar el plazo de prescripción vigente en el año 2009 que fue cuando ocurrieron los hechos, y que era de tres años, (LO 15/2003) y en cambio, aplicar el tipo delictivo penal del año 2015.

Invoca el recurrente la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la administración desleal, señalando que la sentencia realiza una interpretación que no es acorde con la mencionada doctrina jurisprudencial, y premia con la absolución a quien se apropia para sí de dinero de la sociedad de forma definitiva frente al que no lo hace o lo hace de forma temporal.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación y se acuerde haber lugar al mismo y dictar nueva sentencia por la que se acuerde condenar a D. Luis Angel como autor responsable de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal o alternativamente un delito de administración desleal en concurso con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal impugno los recursos planteados.

SEGUNDO.-En primer lugar, el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel fundamentado en un error de la prueba, al no recogerse en los hechos probados de la sentencia impugnada determinados hechos que considerada acreditados.

Por tanto, en el recurso se somete a la consideración de este Tribunal un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario

Sobre esta cuestión que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Sin que el recurrente justifique el error en el que supuestamente ha incurrido el Juez a quo, al no recoger los hechos que le interesan al recurrente, suponga el error denunciado.

La sentencia recoge que '...no existe controversia en lo relativo a los hechos probados, en cuanto a que fue el acusado quien gestionó el contrato con telefónica SAU y quien realizó el pago con dinero societario, que después, al ser anulado el contrato, dicha entidad mercantil ingreso la misma suma que había percibido en una cuenta particular del miso. Y que dicho dinero no ha sido reintegrado a la sociedad. La existencia de deudas reciprocas del acusado con la sociedad no han sido acreditadas existiendo versiones contradictorias al respecto entre las partes, sin respaldo documental el acusado en cuanto a sus manifestaciones y corroborando los testigos encargados de la contabilidad societaria del ejercicio la versión de Esther .'

En conclusión, la resolución impugnada no incurre en el error denunciado, por lo que el recurso interpuesto por la representación de D. Luis Angel debe ser desestimado.

TERCERO.-La representación de Dª Esther fundamenta su recurso en síntesis en infracción de precepto legal por aplicación incorrecta del artículo 295 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, actual redacción del artículo 252 del Código Penal .

A este respecto el Tribunal hace suyos los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en su informe, cuando se le dio traslado del recurso, ya que debe acogerse el mismo en su integridad y acordar conforme se solicita, sin que quepa mayor argumentación que la expuesta en el informe del Ministerio Público, acogiendo la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que señalan que no se puede entender inmotivada una resolución que se fundamenta con la integración de un informe del Ministerio Fiscal, STC 171/2002 de 30 de septiembre y STS 901/2009, de 24 de septiembre .

En dicho informe el Ministerio Fiscal sostiene que:' las alegaciones realizadas por el recurrente se basan en considerar que se ha producido una indebida aplicación del art. 252 del CP vigente al tiempo de la comisión de los hechos, al entender que los mismos serían constitutivos de un delito del art. 295 del CP vigente en aquel momento.

El fiscal sin embargo calificó los hechos conforme a lo recogido en la sentencia al entender que se trataba de una mera apropiación indebida en la que el acusado se había quedado para si dinero de la sociedad que había de devolver, (y no lo hizo), y no había existido ninguna desviación patrimonial realizada mediante un negocio jurídico propio del objeto social, que serán los hechos típicos propios del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal .

El hecho de que posteriormente el acusado haya querido justificar su acción típica en créditos contra la sociedad pendientes de liquidar, q ue en virtud de la prueba practicada resultaron inexistentes, no influye en su calificación jurídica, la cual es acertada y ajustada a derecho conforme a los hechos que resultaron probados en el plenario'

El artículo 252 establecía que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable (la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.)

Concluye la sentencia impugnada, tras examinar la prueba practicada en el plenario, que '...dado el contenido del relato factico se estima más ajustada a derecho la calificación como un delito de apropiación indebida, teniendo presente que la LO 1/15, de 30 de marzo de 2015, ha suprimido el art. 295 regulando la administración desleal como un delito autónomo.'

Que tenga presente el Juez a quo, la reforma no implica que aplique erróneamente el tipo penal, entendiendo este Tribunal correcta la interpretación realizada., y ello porque tal y como se recoge en la sentencia impugnada, en los hechos probados que son sobre los que la parte recurrente pretende una sentencia condenatoria, se recoge que Dª Esther fue nombrada administradora única de la sociedad, por mas que el acusado también se encargara de la gaestión.

En conclusión a lo expuesto no apreciándose la infracción legal por aplicación incorrecta del art. 295 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de la comisión de los hechos, el recurso debe ser desestimado.

Por todo ello la Sala considera que no procede sino confirmar la sentencia absolutoria, por lo que debe confirmarse la sentencia.

TERCERO.-No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel y Dª Esther , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 25 de Madrid de 12 de diciembre de 2016 , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS la indicada resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.