Sentencia Penal Nº 186/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 357/2017 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000357/2017
NIG: 3501643220120028316
Resolución:Sentencia 000186/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000031/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Celia Carla Medina Estevez Adriana Dominguez Cabrera
Acusado Juan Rivero Gonzalez S.L. Maria Yomara Garcia Viera Joaquin Garcia Caballero
Acusado Roberto Maria Yomara Garcia Viera Joaquin Garcia Caballero
Acusado Eduardo Maria Yomara Garcia Viera Joaquin Garcia Caballero
SENTENCIA
ROLLO: 357/17
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Salvador Alba Mesa
Dª Oscarina Naranjo García (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado

de lo Penal más arriba indicado, por delito de estafa, contra la entidad JUAN RIVERO GONZALEZ S.L.,
Roberto , y Eduardo representada por el Procurador Joaquín García Caballero, y defendidos por la Letrada
María Yomara García Viera D. Francisco Camejo Vega y contra Juan Pedro , representado por el Procurador
D. Adolfo Martín González y defendido por el abogado D. David Cáceres González, siendo parte el Ministerio
Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo
ponente la Ilma. Sra. Dª Oscarina Naranjo García.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 27 de junio de 2016, con el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a la entidad JUAN RIVERO GONZALEZ S.L., Roberto , y Eduardo Juan Pedro del delito de estafa imputado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de las costas de oficio.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular representada por la procuradora Adriana Domínguez Cabrera, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado como día para la deliberación, votación y fallo el día de hoy.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero. - La Acusación particular, Celia , se alza en apelación contra esta sentencia alegando, como motivos del recurso 1ª Infracción del artículo 24 de la CE ; 2ª Infracción del artículo 251 del CP ; y 3º Error en la valoración de la prueba consistente en las declaraciones de los querellados y de la documental obrante al haber incurrido el Tribunal en en un error patente en la determinación y selección del material de hecho ó del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, asegurando que de aquella prueba se extrae indefectiblmente la comisión del tipo penal de estafa.

La defensa de los acusados se opone al recurso de apelaicón alegando la no concurrencia de los lementos objetivos y subjetivos para la comisión del tipo penal de estafa, alegando que se trata de un incumplimiento debido a la crisis económica del sector de la construcción que produjo el deterioro de las expectativas inmobiliarias y de la industria de la construcción, incumplimiento debido a la falta de financiación y sin que en ningún caso haya existido voluntad de incumplimiento.

Por parte del Ministerio Fiscal se solicita la desestimación dle recurso, pues aún discrepando de la valoración de la prueba, la resolución recurrida se haya suficientemente motivada.

Segundo.- La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima. Cuando uno de los contratantes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Pero cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

A pesar de que fueron las transmisiones efectuadas en realidad los efectos de las mismas eran cercanos a los de permuta que se realizan habitualmente en el sector de la construcción una modalidad contractual lícita y habitual, y en el desarrollo del cual se produce un supuesto de incumplimiento contractual, susceptible de resolverse en el ámbito civil, puesto que la calificación como estafa exigiría la acreditación de una intención engañosa inicial que en el caso actual no se estima concurrente...' En efecto, no existe base alguna para estimar que los acusados celebraron el contrato con la voluntad premeditada de no ejecutar desde el principio el compromiso adquirido de construir la vivienda adquirida por la querellante proyectada y comenazada a ejcutar tal y como acredita el arquitecto de la obra. El hecho de gravar el inmueble por la constrcutora adquirido no evidencia per se que la intención de los acusados fuese, desde el momento inicial, la de aprovecharse de la referida finca sin realizar la construcción. Máxime cuando el gravamen de los solares para obtener financiación, constituye una actuación usual de los constructores o promotores en este tipo de contratos, por lo que constituye una actuación civilmente adecuada a la naturaleza contractual.

Por otro lado, concurren dos pruebas que claramente abocan en que no existió engaño para lograr un enriquecimiento patrimonial correctamente valorado por la Juez de Instancia. Por un lado el hecho de que la constructora se comprometiera a abonar la renta para el disfrute de una vivienda por parte de la querellante hasta la entrega del inmueble al que se había comprometido, obligación que cumplió hasta el efectivo desahucio de la querellante y por otro que la obra comenzó a construirse y quedó con la estructura realizada, y buena parte de tabiquería (aprox. El 40%) así como la realidad de las dificultadas de financiación para concluirla pues así lo admiten las partes y lo atestigua el arquitecto de la obra, así como que el dinero adquirido o parte del mismo se utilizó en ejecutar parte de la obra de construcción del edificio, dejó de haber demanda y por ende, ingresos en el sector.

El hecho de que los acusados fueran expertos en el sector de la construcción tampoco permite concluir que los acusados tuviesen la voluntad inicial de engañar a la querellante, previendo desde el primer momento el incumplimiento de sus prestaciones, pues como hemos señalado existió proyecto, licencia y ejecución de una parte muy importante de la obra, hechos que ponen de relieve que la voluntad inicial de los promotores era la de construir el edificio, sin concurrencia de engaño y sin perjuicio de los avatares posteriores.

Como indica la STS 400/2013, de 16 de mayo , 'no está acreditada la concurrencia de una maniobra engañosa antecedente o concurrente al desplazamiento patrimonial, realizando los acusados gestiones tendentes a la construcción del edificio y siendo las circunstancias sobrevenidas las que provocaron el incumplimiento. Incumplimiento que debe dar lugar a la responsabilidad civil correspondiente, para indemnizar o compensar los perjuicios sufridos por los cesionarios de las parcelas, a través de una contraprestación equivalente si no se realiza la construcción, pero exclusivamente en el ámbito civil, y en los términos que establezca dicha jurisdicción'.

Tercero.- Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 272/2005, de 24 de octubre y 157/2013, de 23 de septiembre , entre otras muchas) la que proclama que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas.

Por eso, partiendo del hecho, a la vista de la doctrina derivada de la STC 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba , es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012).( Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 19 de diciembre de 2016 ) Solución que es acogida por el legislador en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que con relación con las sentencias absolutorias arbitrarias prevé el recurso de apelación, cuya estimación dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las parte.

La Acusación particular lo que viene a solicitar alegando la indebida aplicación de la ley así como el error en la valoración de la prueba es la condena de los acusados previa una nueva valoración de la prueba , al entender que se evidencia un error en la valoración pretendiendo que se realice una nueva y que se relaten hechos probados que conlleven indefectiblemente la condena de los acusados, pretensión que de conformidad con la doctrina antes citada no puede ser acogida, pues supondría una nueva fijación de los hechos por este Tribunal de apelación, que no ha oído a los acusados ni ha intervenido ni practicado la prueba , lo que produciría una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías. Por otra parte en nada modificaria los hechos la práctica de las pruebas que se solicitan puesto que en los dos casos el objeto de la prueba se refiere a hechos ya admitidos o reconocidos por las partes que en nada conducen al esclarecimiento de la oscuridad inicial del negocio sino a lo que ocurrió posteriormente, de lo que nadie duda.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando las costas de oficio.

Cuarto.- Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts.

239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de fecha 27 de junio de 2016 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.