Sentencia Penal Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 18/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
BARCELONA
Rollo apelación núm. 18/2018
Procedimiento Abreviado núm. 267/2017
Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona
SENTENCIA
Ilustrísimas Señorías:
Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
En la ciudad de Barcelona, a 1 de marzo de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 18/2018 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado núm. 267/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, siendo parte apelante el
encausado Alonso y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. JULIO
HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 23 de noviembre de 2017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se condenaba a Alonso como autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento y a indemnizar a COBERMAN SL en la cuantía de 2.930 euros.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alonso , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó se dictase resolución en la que se revocase la de instancia y se dictase una nueva por la que se absolviera a su representado de todos los pedimentos formulados contra la misma y subsidiariamente se le impusiera la pena en su extensión mínima.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública por no solicitarlo las partes, ni estimarse necesaria por la Sala, quedaron los mismos para Sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.



SEGUNDO.- Alega la representación de Alonso como sustento del recurso de apelación los siguientes motivos: la existencia de error en la valoración de la prueba e indebida falta de apreciación de apreciación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , con alegación implícita de infracción de precepto penal.

1.- Por lo que al pretendido error en la valoración probatoria se refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos; así se establece que 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada '.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 1994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en los recursos se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada, esto es, ni los hechos declarados probados y en los que se funda la condena carecen de todo soporte probatorio, ni la declaración de dichos hechos resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto esta Sala, tras el detenido análisis de lo actuado en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes y el visionado de la grabación del juicio oral contenida en el sistema ARCONTE, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido.

En efecto, para acreditar los hechos declarados probados, contó el Magistrado de instancia con el indiscutible efecto probatorio de la declaración ofrecida por el testigo Fulgencio , trabajador de la empresa en cuyo local se produjeron los hechos, que relató como justo cuando paso por delante de la puerta del local, buscando sitio para aparcar, vio a dos chicos que arrastraban un traspalé con material que pertenecía al local, que los vio en la calle, justo delante del local, que posteriormente cuando consiguió aparcar y volvió, los chichos ya no estaban, pero una hora más tarde, cuando regresó acompañado de otra trabajadora llamada Mónica , comprobaron que las puertas del local habían sido forzadas y vio en el vestíbulo del edificio, desde donde se podía acceder por una de las puertas forzadas al local, a los dos chicos en el interior y estos todavía llevaban el traspalé, indicándole Mónica que uno de ellos era vecino del inmueble; Consta el reconocimiento fotográfico en sede policial de Alonso como el 'chico' que Fulgencio reconoció como uno de los que portaba el traspalé, reconocimiento que efectuó la testigo Mónica que no pudo prestar declaración en el acto del juicio al haber fallecido con anterioridad (folios 17 a 19 y 22 a 23); Consta el acta de comprobación de daños obrante al folio 46 de las actuaciones que indica que las dos puertas de acceso al local se encontraban forzadas y las declaraciones de los agentes que la confeccionaron que ratificaron la existencia del forzamiento, y por último; Consta el acta de inspección ocular efectuada por los agentes NUM000 y NUM001 (folios 47 y 48), donde se constata el forzamiento de dos puertas del local que daban acceso al interior del almacén, asimismo se señala que en un traspalé encontrado en el interior de dicho almacén, esto es, traspasadas ambas puertas forzadas, se localizan cinco fragmentos de huellas digitales con valor identificativo, que analizadas resultaron ser, todas ellas, de Alonso , tal y como resulta del dictamen pericial lofoscópico (folios 105 a 118). No existe duda alguna que el traspalé donde se localizaron las huellas identificativas se encontraba en el interior del almacén, así se desprende del acta de inspección ocular que lo sitúa en el interior del mismo y de la declaración de agente NUM000 , autor del informe pericial y que estuvo presente en la inspección ocular, el cual manifiesta que la huellas las tomó él y que el traspalé donde se localizaron estaba en el interior del almacén y se le efectuaron fotografías que se acompañan al informe pericial (folios 111 y ss), donde se puede observar su ubicación, destacando que el traspalé que obra fotografiado al folio 44 de las actuaciones, él ni lo vio.

A la vista del resultado de dichas pruebas, el Magistrado de instancia considera que Alonso fue uno de los autores de los hechos enjuiciados, valorando la prueba practicada en el acto del juicio de una forma absolutamente lógica y racional, valoración que se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia combatida.

En cuanto objeciones efectuadas en el recurso a dicha valoración, debemos destacar que el Letrado de la defensa efectúa una interpretación sesgada de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio, destacando aquellos extremos que le interesan y omitiendo el resto. Así, el testigo Fulgencio sí manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando vio a los chichos con el traspalé por la calle, en este llevaban 'material que pertenecía al local' y posteriormente cuando el Letrado de la defensa le preguntó que llevaban exactamente, manifestó que no lo sabía, ello no quiere decir que no supiera que eran objetos del local, sino que, evidentemente, le resultaba imposible detallar dichos objetos. Los agentes que confeccionaron las actas de daños e inspección ocular, ratificaron las mismas y su contenido, explicándolo en el acto del juicio y, por último, el agente NUM000 manifestó sin ningún género de dudas, que el traspale donde aparecieron las huellas de Alonso se encontraba en el interior del almacén, resultando intrascendente por ello si la empresa tenía uno, dos o diez traspalés, no aportando la defensa ningún contraargumento solido que pueda contrarrestar el poder acreditativo de la localización de las huellas de Alonso en el interior del almacén, pues no hay ninguna explicación, o al menos no se ofrece por la defensa, que la de la autoría del robo, que se corrobora con la declaración del testigo Fulgencio y el reconocimiento fotográfico ya referido.

Por todo ello, estimamos que la valoración probatoria efectuada en la instancia, lejos de ser irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación del Magistrado de instancia, sin que se advierta en las conclusiones probatorias alcanzadas la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquel por el interesado y subjetivo criterio del apelante, motivo por el cual debe desestimarse el motivo argumentado por la defensa del acusado en el recurso interpuesto, confirmado la resolución atacada.

2.- En cuanto a la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad penal alegada por la defensa el recurso interpuesto, la misma tampoco puede ser acogida por esta Sala.

En primer lugar y pese a lo indicado por el Letrado en el recurso interpuesto, debemos destacar que la concurrencia de esta circunstancia no fue alegada por la defensa ni en su escrito de defensa provisional, ni en sus conclusiones definitivas efectuadas en el juicio oral. Sí que efectuó una alegación en fase de informe sobre la excesiva duración del procedimiento, pero dicho planteamiento resulta extemporáneo pues impide a la acusación efectuar cualquier alegación respecto de su posible concurrencia. Pese a ello, nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 707/2002, de 26 de abril ), admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Incluso por excepción a la excepción, tratándose de hechos intraprocesales, se admite su estudio y resolución, aunque no se hubiera alegado en la instancia y el relato fáctico sobre el que se sostiene la alegación no conste en los hechos probados. Así, tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 435/2016, de 20 de mayo , ' cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un claro ejemplo de esta regla. Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art.

849.1º LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa '.

Por tanto, pese a plantearse 'per saltum' ante esta Sala la posible concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal Alonso , debemos entrar a resolver sobre la misma por ser una de las excepciones consideradas por nuestra jurisprudencia, como se desprende de lo anteriormente señalado.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, debemos partir en su aplicación y como referente, del acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2012, por el que se señalan los plazos de paralización aptos para la aplicación de la atenuante simple y cualificada, 18 meses para apreciar la primera y 3 años en relación a la segunda, si bien destacando que se trata de fijaciones temporales orientativas, no vinculantes, que dejan siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, 'la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores'.

Cierto es que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, ' ...debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades ' ( STC 38/2008, de 25 de febrero ).

Con tales criterios debe entonces afrontarse la cuestión planteada en el recurso y teniendo en cuenta que a la vista del contenido del procedimiento no se aprecia la existencia de plazos de paralización que sumados alcancen al menos 18 meses, periodo mínimo para la aplicación de la atenuante simple y cualificada, tras la entrada del atestado en el Juzgado de Guardia se practicaron la declaración de la denunciante, la pericial de los objetos sustraídos y daños, diversas declaraciones testificales, una pericial lofoboscópica y tuvieron que archivarse brevemente las actuaciones al no localizarse al investigado en los diversos domicilio en los que se intentó. Una vez localizado por Mossos d'Esquadra y tras tomarle declaración se dictó auto de continuación del procedimiento 18 de enero de 2017 y presentados escritos de conclusiones y defensa, auto de apertura de juicio oral en fecha 17 de marzo de 2017, elevándose las actuaciones al Juzgado de lo Penal, donde en fecha 8 de junio de 2017 se dictó auto de admisión de pruebas, señalándose para la celebración del juicio oral el 15 de septiembre de 2017, señalamiento que fue suspendido a solicitud del letrado de la defensa, efectuada el día anterior al señalado, alegándose motivos de salud, señalándose nuevamente para el 23 de noviembre de 2017. No se observan paralizaciones en el procedimiento extraordinarias e indebidas, como tampoco se aprecia una extraordinaria duración atendiendo a todo el tiempo transcurrido para la tramitación del procedimiento, atendiendo a lo expuesto sobre las diligencias practicadas y resoluciones dictadas, pues desde la entrada del atestado en el Juzgado de Guardia (18 de julio de 2015), hasta el dictado de la sentencia (23 de noviembre de 2017 ), duró 28 meses, tiempo que no puede estimarse extraordinario y debiendo por ello desestimarse la aplicación de la atenuante interesada y, por tanto, desestimar este motivo de apelación y con él el recurso.



TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de Barcelona, con fecha 23 de noviembre de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.