Sentencia Penal Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1095/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-07/001854
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2007/0001854
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1095/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 321/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Jose Carlos
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO
Apelante/Apelatzailea: Jose Miguel
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO
Apelante/Apelatzailea: Carlos Antonio
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Apelante/Apelatzailea: Jesús María
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Apelante/Apelatzailea: Juan Pedro
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Apelante/Apelatzailea: Miguel Ángel
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON LAURNAGA GARCIA-RODRIGO
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

SENTENCIA N.º 186/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 321/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en el que figura como apelantes Sres Juan
Pedro , Carlos Antonio y Jesús María , representados por el Procurador Sr. Alvarez Uria y defendidos
por el Letrado Sr José Ramón Laurnaga y Sres Miguel Ángel , Jose Miguel y Jose Carlos representado
por la Procuradora Sra Cienfuegos y defendido por el Letrado Sr Laurnaga , habiendo sido parte apelada el
MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de
2018 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 . de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2018 que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO a Jesús María , Carlos Antonio , Juan Pedro , Jose Carlos , Jose Miguel y Miguel Ángel , como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 y 238.1 del Código Penal en relación con el artículo 16 del citado texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena, para cada uno de ellos, de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados, de una sexta parte de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de las partes apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de agosto de 2018 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1095/18 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 13 de septiembre de 2018 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se modifica el epígrafe del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que queda redactado como sigue: '
PRIMERO.- El día 20 de septiembre de 2007, sobre las 2:15 horas de la madrugada, Jose Miguel , mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, puesto de acuerdo con otras personas, y con la intención de obtener un beneficio económico, accedió con ellas al interior de la chatarrería Grijalba sita en calle Bizkaia nº 37 de la localidad de Zarautz, escalando un muro de unos tres metros de altura aproximadamente que rodea la chatarrería, que está compuesta por una nave industrial y un patio.



SEGUNDO.- Una vez en su interior, apilaron diverso material del que no pudieron disponer al ser sorprendidos por los agentes de la Ertzaintza, que habían sido requeridos para personarse en dicho lugar porque al parecer se estaba cometiendo una sustracción.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condenó a los seis apelantes como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Tres de los acusados interpusieron contra dicha sentencia recurso de apelación y los otros tres otro, de igual contenido, por lo que serán analizados conjuntamente.

Mediante los recursos solicitan la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que: 1. Declare la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio, convocándose éste nuevamente, con la citación personal de los acusados.

2. Subsidiariamente, les absuelva del delito por el que se les condenó.

3. Y, subsidiariamente, estime la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y condene a los recurrentes a la pena de 1 mes y 15 días de prisión, sustituyendo cada día de prisión por 2 cuotas de multa, a razón de 2 euros diarios.

Alegan en apoyo de dicha solicitud varios motivos. En el primero de ellos aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, ya que: - Se celebró en ausencia de los acusados, tal y como interesó el Ministerio Fiscal.

- La defensa se opuso a ello y solicitó la suspensión, que no fue acordada por la juzgadora, ante lo que elevó la oportuna protesta.

- Se tomó declaración judicial a los recurrentes, en calidad de imputados, en septiembre de 2007, quienes designaron domicilio.

- La siguiente comunicación que les dirigió el Juzgado fue 8 años después, para comunicarles el auto de apertura de juicio oral de 19-8-2015. Los domicilios ya no tenían relación con los investigados, salvo con Jose Miguel , el único personalmente notificado.

- Los posteriores trámites de averiguación de los domicilios actuales, acordados por el Juzgado de Instrucción finalizaron abruptamente por providencia de 25-5-2017, que dejó sin efecto las averiguaciones de domicilio.

- El Juzgado de lo Penal también resolvió inicialmente las averiguaciones de domicilio, para la citación de los acusados al acto del juicio, pero igualmente dicha vía terminó de modo abrupto por auto de 12-3-2018.

- Debiera haberse actuado de modo más ágil y proactivo para la eficaz citación personal de todos los acusados. Su ausencia en el acto del juicio no fue injustificada, sino que se debió al transcurso de casi 11 años desde la fecha de los hechos y a las características sociales, económicas y culturales de los acusados.

- Se ha vulnerado el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), con excepción de Jose Miguel , citado personalmente. Se ha incurrido en causa de nulidad del acto del juicio oral.

En el siguiente motivo denuncia la aplicación indebida del art. 730 LECrim , ya que pese a celebrarse el juicio en ausencia de los acusados, la juzgadora de instancia da validez como prueba de cargo a las declaraciones de los acusados hechas durante la instrucción. Además, dicha lectura se efectuó de forma parcial, no completa.

Seguidamente, expone que la sentencia apelada incurre en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, puesto que, fuera de la lectura fragmentaria de sus declaraciones, ninguna prueba se centró en la participación de los recurrentes en los hechos. No se enseñó a los testigos fotografía alguna de los acusados, para que fueran identificados por ellos.

Con carácter subsidiario de segundo grado, considera que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, puesto que: - La causa es extremadamente sencilla, que requería una rápida instrucción que se demoró desde septiembre de 2007 hasta mediados de 2015: 8 años. Y su duración total se aproxima a los 11 años.

- Desde el auto de acumulación de 11-4-2008 hasta el 22-6-2009 no se dicta ninguna resolución.

- El segundo informe pericial solicitado por el Minsiterio Fiscal, tardó en emitirse desde el 12-11-2012 en que se acuerda, hasta el 3-2-2015 en que se practica; aproximadamente, 2 años y 3 meses más tarde.

- El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se demoró desde el 11-2-2015 en que se acuerda el traslado de las actuaciones, hasta el 6-7-2015; casi 5 meses más tarde.

- Desde la finalización del periodo de instrucción hasta la fecha del juicio transcurrieron aproximadamente 2 años y 8 meses.

Dado traslado de los recursos al Ministerio Fiscal presentó sendos escritos de oposición a los mismos, en los que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada haber celebrado indebidamente el juicio en ausencia de los acusados, procede examinar en primer lugar dicha cuestión, puesto que la consecuencia legalmente establecida para el supuesto de haberse celebrado el juicio oral sin haberse citado legalmente al mismo a tales acusados, sería la nulidad de dicho acto, por vulneración de sus derechos de defensa y a un proceso debido.

I.- Al respecto, debemos recordar que la celebración del juicio oral en el Procedimiento Abreviado en ausencia del acusado es una excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), frente a la regla general fijada en el primer párrafo de dicho apartado que requiere preceptivamente la asistencia del acusado para la celebración del juicio oral.

Para que concurra la excepción referida se requiere que: · ·el acusado haya sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 LECrim , · ·el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento y · ·la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

Y el referido art. 775 prevé que ' En la primera comparecencia...el Secretario...requerirá (al que fue posteriormente acusado) para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786. ' II.- En el recurso que nos ocupa, apreciamos que: · ·El Juzgado de lo Penal acordó la celebración del juicio el día 9-5-2018 y citar a los acusados personalmente en los domicilios designados.

· ·Dictó providencia el día 26-9-2017 con el siguiente tenor literal: '...observándose en las actuaciones que se desconoce el domicilio o paradero de Jesús María , Carlos Antonio y Juan Pedro , ofíciese a la Ertzaintza a fin de que a la mayor brevedad lo averigüen y, en caso de ser localizado, le citen ante este Juzgado al objeto de asistir a la vista de juicio oral.' · · El Juzgado de Paz de Soraluze-Placencia de las Armas citó personalmente al acusado Jose Miguel .

· ·El Juzgado de Zaragoza devolvió el exhorto librado para la citación del acusado Jose Carlos con diligencia negativa, ya que los vecinos consultados no dan razón y el actual ocupante del inmueble manifiesta que lleva tres años viviendo allí y que no conoce al interesado.

· ·El Juzgado dictó providencia en la que acordó oficiar a las Fuerzas de seguridd para la averiguación de domicilio y, en su caso, citación a juicio a Jose Carlos .

· ·El Juzgado de Montefrío devolvió el exhorto librado para la citación del acusado Miguel Ángel con diligencia negativa, ya que el destinatario resultó desconocido.

· ·El Juzgado dictó providencia en la que acordó oficiar a las Fuerzas de seguridad para la averiguación de domicilio y, en su caso, citación a juicio a Miguel Ángel .

· ·El Juzgado dictó auto el día 8-2-2018 en el que acordó la detención de Miguel Ángel y de Jose Carlos y llamarles por requisitorias, con apercibimiento de ser declarados rebeldes.

· ·El Juzgado dictó el día 26-2-2018 auto en el que acordó declarar rebeldes a Miguel Ángel y Jose Carlos y suspender el curso de la causa respecto a ellos, hasta que se presenten o sean hallados.

· ·Dictó nuevo auto el día 12-3-2018, en el que dejó sin efecto la anterior declaración de rebeldía y acordó tener por válidamente citados a todos los acusados al acto de la vista oral.

· ·En el acto del juicio oral la juzgadora manifestó que los acusados estaban citados en legal forma en el domicilio que designaron en fase de instrucción. El letrado defensor interesó la suspensión del juicio hasta su citación personal, lo que fue denegado por la juzgadora, que insistió en su anterior afirmación.



TERCERO.- I.- El supuesto aquí concurrente consiste pues en que no han sido realizadas las diligencias de citación a los acusados, salvo a Jose Miguel . Respecto a otros tres: Jesús María , Carlos Antonio y Juan Pedro , el Juzgado de lo Penal partió de su paradero desconocido y ofició a las Fuerzas de Seguridad para la averiguación del mismo y, en su caso, citación a juicio, lo que no se realizó. Y en el caso de los otros dos: Miguel Ángel y Jose Carlos , el Juzgado sí intentó su citación a juicio remitiendo exhorto al Juzgado del domicilio que designaron en fase de instrucción, siendo devuelta dicha solicitud de colaboración judicial con diligencia negativa, por no hallar en el mismo al respectivo acusado y resultar desconocido.

Por tanto, salvo en relación a Jose Miguel , no se llegaron a realizar las citaciones de los acusados y no existe motivo alguno para pensar que hubieran tenido conocimiento de la celebración del juicio por otro cauce. La cuestión consiste pues en determinar si tal supuesto debe incluirse en el legalmente previsto de que el acusado haya sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 de la LECrim .

II.- El Juzgado de instancia intentó las citaciones de los acusados a juicio, de los dos modos distintos que hemos indicado, pero no se llegaron a realizar. Tenerlas por realizadas constituye una ficción contraria a la realidad de lo verdaderamente sucedido, lo cual no constituye una interpretación racional de dicha realidad y, además, se efectúa en perjuicio del acusado, posibilitando de ese modo la celebración del juicio en su ausencia, en el que no pudo defenderse personalmente.

El Tribunal Constitucional ha establecido en diversas sentencias (Así las nº 77/2014, de 22-5 ; 26/2014, de 13-2 ; 135/1997, de 21-7 ; 123/1991, de 3-6 ; 99/1991, de 9-5 ; 195/1990, de 29-11 , etc.): '. ..la decisiva importancia que desde la perspectiva constitucional tienen los actos judiciales de comunicación imprescindibles para salvaguardar el derecho de las partes de estar presentes, comparecer y defender sus intereses y conductas en toda clase de procesos del orden jurisdiccional que fuere. La comunicación...ha de ser efectiva, cierta y real, de tal modo que conste la seguridad o certeza de la recepción y con ello la posibilidad, sin obstáculos, de ejercitar la oportuna defensa u oposición en el correspondiente proceso judicial. Esto es lo que quiere, efectivamente, el art. 24 CE al ordenar, de modo tajante, que en ningún caso pueda producirse indefensión. Indefensión que sería más acentuada, de producirse, en el orden jurisdiccional penal, como es lógico...En aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria...' III.- El Tribunal Supremo, en sentencia nº 514/2006, de 5-5 , se hizo eco de tal doctrina, en un supuesto similar al aquí ocurrido, en el que el órgano judicial sentenciador (Audiencia Provincial de Bizkaia) realizó no uno, sino varios intentos infructuosos de citación personal en los domicilios facilitados por el acusado. La Audiencia entendió que con ello se cumplió con la finalidad prevista en los arts. 775 y 786 de la LECrim , consideró que era únicamente la voluntad del sujeto la que había ocasionado su ausencia de localización en los domicilios que facilitó y celebró el juicio en ausencia del acusado, al cumplirse los demás requisitos del precepto.

El Tribunal Supremo recordó que la vigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de ser oído, al derecho a la autodefensa en juicio, mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra conllevan la regla general de la necesidad de la presencia física del acusado en los procesos penales tramitados por los cauces de los procedimientos ordinario y abreviado. El Alto Tribunal contempla las excepciones a esta regla general en el procedimiento abreviado y continúa que la interpretación constitucional de las normas que las establecen impide que los referidos derechos puedan verse reducidos de forma no suficientemente justificada.

En particular, plasma que las excepciones a la regla general de la preceptiva presencia del acusado en juicio han de ser tratadas con carácter restrictivo en atención al rango fundamental de los derechos en juego, requiriéndose que la ausencia del acusado sea voluntaria e injustificada, imputable al mismo, lo que exige que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, o en el domicilio designado. Continúa que dicha citación, bien personalmente, bien en la persona o domicilio designados es absolutamente imprescindible, por lo que al haberse celebrado el juicio oral, en el caso sometido a casación, sin que el acusado fuera debidamente citado en ninguna forma, se le impidió asistir al mismo en defensa de sus derechos, lo que vulneró sus derechos fundamentales referidos, resultando obligado declarar la nulidad del juicio y la sentencia, hasta la celebración de uno nuevo por un Tribunal distinto, previa la citación del acusado en la forma prevista por la Ley.

IV.- El supuesto analizado por el Tribunal Supremo aborda la misma cuestión que la aquí concurrente.

No se ha practicado la citación de los acusados para el acto del juicio oral; ni de la manera efectiva, cierta y real, que exige el Tribunal Constitucional, ni de ningún otro modo; no consta que hubieran tenido conocimiento de su señalamiento y no acudieron al mismo. No resulta racional tener por realizadas unas citaciomes que no se han realizado y no cabe prescindir de las mismas, para salvaguardar los derechos fundamentales de los acusados.

En consecuencia, nuestra respuesta ha de ser la misma que la dada por el Tribunal Supremo en el caso analizado: la nulidad del juicio oral celebrado y de la sentencia impugnada y la retroacción de las actuaciones al momento anterior al señalamiento, con la finalidad de continuar la tramitación con arreglo a Derecho; en su caso, hasta la celebración de un nuevo juicio por un Magistrado o Magistrada distinto, con la debida compensación, previa la citación de los acusados en la forma prevista por la Ley.

Dicha declaración de nulidad no afectará al acusado Jose Miguel , que sí fue citado personalmente para la celebración del juicio.



CUARTO.- I.- Dado que la declaración de nulidad no afecta a Jose Miguel debemos analizar el resto de motivos de su recurso.

Como se viene a indicar en la impugnación, resulta una contradicción celebrar juicio en ausencia del acusado e introducir como prueba en el acto del juicio oral su declaración sumarial por la vía del art. 730 LECrim .

Como ya hemos indicado, la celebración del juicio en ausencia del acusado viene permitida en el seno del procedimiento abreviado por el art. 786.1-2º LECrim , que la permite solamente en los supuestos que contempla, que se refieren en todo caso a ausencia injustificada del acusado; es decir, sin justificación alguna, de un acusado que fue citado en legal forma para el acto del juicio oral, al que pudo acudir, pero no lo hizo, sin justificación alguna.

II.- Los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma y, como regla general, en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, sin que quepa otorgar tal carácter probatorio a las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora, que constituyen solamente actos de investigación. Se ha recalcado que no cabe otorgar valor probatorio a las declaraciones sumariales que hayan sido simplemente leídas o dadas 'por reproducidas' en el acto del juicio oral, dado que las declaraciones no constituyen prueba documental, sino -lo que es distinto- prueba documentada o con reflejo documental y las garantías del proceso justo imponen que el órgano judicial ha de oír directamente y formar su convicción a partir de los testimonios prestados a su presencia, con la necesaria inmediación, a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de la credibilidad de los declarantes. La jurisprudencia expone, de manera constante, que las diligencias sumariales son meros actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente, no pudiendo constituir -como regla general- prueba de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de unos hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral ( Artículo 299 LECrim ) o, más bien, permitir al Juez de Instrucción cumplir adecuadamente su trascendental función de si procede abrir o no el trámite de juicio oral y, caso de que acuerde abrirlo, permitir a las acusaciones y a las defensas la adecuada realización de sus escritos de acusación y defensa. Esa y no otra es la función y la eficacia de las diligencias -que no pruebas- que se practican en la fase de instrucción de los procesos penales, eficacia que se agota en dicha fase, sin que quepa, por regla general, equipararlas a las auténticas pruebas practicadas ante el Juez o Tribunal encargado del enjuiciamiento y fallo del proceso, que las valora precisamente con la inmediación de que entonces dispone, lo que hará que sea el único que pueda valorar con plenitud las pruebas personales que hayan sido practicadas a su presencia.

Dicha regla general admite, no obstante, algunas excepciones. En primer lugar, la consistente en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, lo que no concurre en el presente caso.

Como segunda excepción, se admite también que las pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia del acusado consistan en declaraciones del acusado o de testigos, prestadas no en el plenario, sino en la fase de instrucción del proceso, cuando el declarante se retracte en el plenario de estas declaraciones, siempre que se haya seguido el cauce prevenido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; es decir, que se haya puesto de manifiesto a dicho declarante en el acto del juicio oral tal disparidad de contenido de sus declaraciones, a fin de que pueda explicarla y, en su caso, pueda ser sometida a contradicción por las partes, tras lo que el Tribunal podrá valorar la rectificación producida, con la necesaria inmediación, teniendo en cuenta los datos y razones aportados por el declarante y otorgar credibilidad, en su caso, a una u otra declaración. Tampoco concurre esta excepción en el presente caso, dado que el acusado no acudió al acto del juicio.

Por fin, cabe también otorgar valor probatorio apto para enervar la presunción de inocencia a las diligencias practicadas en el sumario -entre ellas declaraciones de testigos- en el supuesto contemplado en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Como ya hemos expuesto, se permite la celebración de juicio oral en ausencia del acusado en el marco del procedimiento abreviado, cuando éste pudo acudir, pero no quiso hacerlo. Si el juicio se celebró válidamente en ausencia del acusado es porque pudo acudir al mismo, pero no lo hizo. Ninguna imposibilidad tenía para haberlo hecho. Por tanto, su declaración pudo haber tenido lugar en el plenario, si hubiera acudido al mismo, o se le hubiera hecho comparecer, tal como lo permite la legislación procesal. Si el Ministerio Fiscal solicitó la celebración del juicio en ausencia del acusado y si la juzgadora de instancia admitió celebrarlo de tal modo, cabe hacerlo, pero ello no permite la utilización de una diligencia que no reúne los requisitos necesarios para ser considerada como prueba. Es incompatible la celebración de un juicio en ausencia del acusado y la valoración como prueba de su declaración sumarial.

Por tanto, la declaración del acusado Jose Miguel no se practicó en el acto del juicio oral por causa dependiente de su voluntad. Es decir, que no cabe aplicar el art. 730 LECrim a su declaración sumarial. En consecuencia, debemos eliminar del acervo probatorio la declaración sumarial del mismo, que fue indebidamente leída en el acto del juicio oral y valorada en la sentencia apelada.



QUINTO.- I.- Enlazando con el siguiente motivo del recurso, vemos que la juzgadora de instancia indica en su sentencia que en el acto deljuicio oral se practicaron las siguientes pruebas: - Declaración testifical de Matías , dueño de la chatarrería.

- Declaración testifical de seis ertzainas.

- Declaraciones sumariales de los acusados que, como hemos dicho, se deben excluir del acervo probatorio.

En el análisis que la juzgadora de instancia efectúa de los elementos del delito de robo con fuerza expone que: '- Por lo que se refiere, en primer lugar, al apoderamiento de cosa mueble, de las actuaciones resulta, conforme declaró en el acto del plenario el agente de la Ertzantza nº NUM000 , que cuando accedieron al interior de la chatarrería, sorprendieron en su interior a los seis acusados, que se encontraban en el interior de un pasillo sin salida y, dicho agente así como el jefe de operaciones, el Ertzaina nº NUM001 , afirmaron que comprobaron que en el patio habían apilado dos bidones con material de chatarra; asimismo, los acusados reconocieron que accedieron a la chatarrería y que cogieron chatarra de su interior, pero no pudieron llevársela al ser sorprendidos por los agentes de la autoridad.

En segundo lugar, por lo que se refiere al ánimo de lucro, ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo del injusto consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca...

En tercer lugar, respecto de la fuerza típica ha de estimarse que también concurre en la modalidad del número primero del artículo 238, ya que para acceder al interior de la chatarrería, hay que escalar un muro alto que rodea el establecimiento, como afirmaron los agentes en el plenario, precisando el agente nº NUM002 y el propietario de la chatarrería, Sr. Matías , que el muro tiene una altura de tres menos. Asimismo, en el acta de inspección ocular, ratificada en el plenario por los agentes que la confeccionaron, los nº NUM003 y NUM004 , se recoge que el acceso a la chatarrería está constituido por una puerta metálica de dos hojas, flanqueada por dos muros (folios 17 y 18), como además puede apreciarse en la fotografía obrante en el folio 20 de las actuaciones; y, los propios acusados reconocieron que accedieron a la chatarrería escalando el muro.

II.- En consecuencia, de los elementos en los que la juzgadora de instancia dice basarse, las declaraciones testificales se practicaron en legal forma en el plenario; en particular las que prestaron los referidos agentes de la Ertzaintza.

La juzgadora de instancia otorga credibilidad a lo manifestado por dichos agentes, tras presenciar su declaración con la inmediación de que dispuso y de la que se carece en esta alzada. Nada se indica siquiera en el recurso, en relación a dicha credibilidad, por lo que no cabe reputarla ilógica, ni irracional. Y dichas declaraciones, por sí solas, constituyen prueba de cargo suficiente para deducir de ellas los elementos a que la juzgadora se refiere en su sentencia.

Por fin, en cuanto a la identificación del acusado, los agentes declararon que procedieron a la detención de los acusados, como así consta en el atestado que elaboraron sobre los hechos objeto de la causa. La identificación de los detenidos se efectuó en sede policial, sin que se cuestionara hasta esta alzada, por lo que resulta superfluo el reconocimiento en rueda de los acusados, o su reconocimiento fotográfico en el plenario.

Por consiguiente, pese a haber eliminado del acervo probatorio la declaración sumarial de los acusados, apreciamos que la sentencia apelada no incurrió en error en la valoración de las pruebas, ni en vulneración de la presunción de inocencia que asistía al acusado Jose Miguel .

En consecuencia, el análisis de los únicos medios de prueba válidamente practicados en la causa, permite concluir racionalmente que el acusado fue el causante de las lesiones que presentaba la víctima.



SEXTO.- I.- Pasando a la atenuante de dilaciones indebidas, la juzgadora de instancia plasma en su sentencia que: '...La defensa no negó los hechos por los cuales el Ministerio Fiscal formuló acusación, pero alegó que la causa había prescrito, dado el tiempo transcurrido.

Los hechos objeto de enjuiciamiento se perpetraron el 20 de septiembre de 2007, siendo los hoy acusados detenidos y puestos a disposición judicial, incoándose las Diligencias Previas nº 724/2007 en septiembre de 2007. Tras las diligencias de investigación realizadas por la Ertzaintza en noviembre de 2007, (folios 196 y siguientes), se amplió el procedimiento a nuevos investigados, acordándose por providencia de fecha 22 de junio de 2009, tomarles declaración como investigados (folio 245) así como la práctica de nuevas diligencias de investigación, como la declaración del perjudicado y ofrecimiento de acciones, oficios a la Jefatura Provincial de Tráfico para la averiguación de la titularidad de unos vehículos y la tasación pericial de unos bienes. A continuación, el juzgado de instrucción realizó diversas gestiones para la localización de las personas contra las cuales existían indicios de su participación en los hechos enjuiciados y, tras resultar infructuosas, acordó su detención por auto de 20 de octubre de 2010 (folio 381); y, tras su detención, se les tomó declaración en diciembre de 2010 (folio 499), abril de 2011 (folio 625) y julio de 2011 (folio 667).

Por auto de 15 de julio de 2011, se acordó el archivo provisional de la causa en relación con algunos de los investigados (folio 676) y a continuación se dictó auto acordando la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folio 679); en diciembre de 2011, el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con otros investigados (folio 777), acordándose por auto de 14 de agosto de 2012 (folio 780), auto que fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal (folio 782) y fue resuelto por auto de fecha 24 de octubre de 2012 (folio 790); en noviembre de 2012, el Ministerio Fiscal interesó la práctica de diligencias complementarias (folio 792), acordándose su práctica por el juzgado de instrucción y, entre ellas, se acordó la realización de un informe pericial que no se remitió al juzgado hasta febrero de 2015 (folio 817); en julio de 2015, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación (folio 820); en agosto de 2015 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 822) y, posteriormente, se realizaron diversas gestiones para la localización de los acusados a efectos de notificarles el auto de PAB y de apertura de juicio oral; y, en septiembre de 2017, se elevaron las actuaciones al Juzgado de lo Penal que por turno corresponda, habiéndose repartido las mismas a este juzgado (folio 1.033).

Sentado lo anterior, si bien es cierto que la instrucción no ha sido todo lo activa que hubiera sido deseable, sin embargo, no se ha producido una paralización que pueda dar lugar a la prescripción alegada o, por lo menos, durante un periodo de tres años. Es cierto que nada justifica que el informe pericial que fue solicitado por el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria y acordado por el juzgado de instrucción en noviembre de 2012, no tuviera entrada en el juzgado de instrucción hasta febrero de 2015, sin embargo, esta circunstancia puede ser valorada a efectos de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas pero no para entender prescritos los hechos ahora enjuiciados...



QUINTO.- Alega la defensa que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, ya que los hechos se perpetraron en el año 2007.

El artículo 21.6 del CP establece que es una circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Si bien es cierto que la parte que la alega, debe señalar los periodos de inactividad judicial, no siendo suficiente con invocar de manera genérica la existencia de dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del procedimiento, sino que tiene que especificar donde se encuentran los periodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas, existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado y, si tales dilaciones, son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables al mismo acusado, sin embargo, en el presente caso, al analizar la prescripción invocada por la defensa, se ha constatado la existencia de un periodo de inactividad de dos años, desde que se solicitó un informe pericial de tasación hasta que se incorporó a las actuaciones, por lo que se han producido dilaciones indebidas y carentes de justificación, exigencias normativas para su aplicación como atenuante ordinaria, pero no para su aplicación como atenuante muy cualificada dado que las otras paralizaciones que ha sufrido el procedimiento, han sido imputables a los propios acusados, dadas las dificultades para su localización... ' II.- El examen de la causa muestra que, como indica el Juzgado, las dificultades de localización de los acusados han ocasionado en gran medida la tardanza en la celebración del juicio oral en la presente causa. No sólo de las seis personas que resultaron finalmente acusadas, ya que hubo también más personas imputadas en la causa.

Por otro lado, es cierto, como se indica en el recurso, que: - La tramitación de la causa se inició en septiembre de 2007 y el juicio se celebró en mayo de 2018.

- Desde el auto de acumulación de 11-4-2008 hasta el 22-6-2009 no se dicta ninguna resolución.

- El segundo informe pericial solicitado por el Ministerio Fiscal, tardó en emitirse desde el 12-11-2012 en que se acuerda, hasta el 3-2-2015 en que se practica.

- El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se demoró desde el 11-2-2015 en que se acuerda el traslado de las actuaciones, hasta el 6-7-2015; casi 5 meses más tarde.

III.- Lo expuesto nos conducirá a aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

Rebajaremos en un grado la pena, por lo que nos debemos situar en un tramo comprendido entre los tres y los seis meses de duración de la pena de prisión. Dentro del mismo, impondremos cuatro meses de prisión, en atención al grado de desarrollo del delito.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso que nos ocupa ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas con el mismo.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por las representación procesal de Jesús María , Carlos Antonio y Juan Pedro contra la sentencia dictada el día 14-6-2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad en la presente causa. Y estimamos asimismo el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Miguel Ángel , Jose Carlos y Jose Miguel contra la misma sentencia.

· ·En relación a todos los acusados, salvo a Jose Miguel , declaramos la nulidad del juicio oral celebrado y de las actuaciones practicadas con posterioridad al mismo. Y acordamos la celebración de nuevo juicio oral -caso de que concurrieran los requisitos legalmente establecidos para ello- por juzgador o juzgadora distinta a quien celebró el que anulamos, y con la debida compensación.

· ·En relación al acusado Jose Miguel , revocamos parcialmente el Fallo de la sentencia apelada, que sustituimos por el siguiente: CONDENAMOS a Jose Miguel como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 y 238.1 del Código Penal en relación con el artículo 16 del citado texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa imposición de una sexta parte de las costas procesales causadas en la primera instancia.

· ·Y declaramos de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.