Sentencia Penal Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 383/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 4 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 477/2017
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 383/2018 (R. 75/18)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 186/18
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el
Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 477 de 2017, por el delito
de Amenazas e Injurias, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Villacarrillo, siendo acusado
Jesús María , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador
D. Manuel López Palomares y defendido por el Letrado D. Luis Fernando Salido Ruiz. Ha sido apelante la
acusación particular ejercida por Consuelo , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Ortega
Espinosa y asistida de la Letrada Dª. Juana de Dios Colmenero Serrano, y apelada adherida parcialmente
el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª. Silvia Muñoz Mesa y apelado dicho acusado,y
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 477 de 2017, se dictó, en fecha 26 de febrero de 2018, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara expresamente probado por la prueba practicada que el acusado Jesús María y Consuelo mantuvieron una relación sentimental la cual finalizó en el mes de marzo de 2016.

El día 26 de octubre de 2016 a la altura de la Cooperativa del Pilar (Villacarrillo) el acusado se acercó en coche a Consuelo y a la madre de ésta y de forma agresiva les dijo que 'a la vuelta les esperaba en la calle de su abuela'.

Posteriormente las estuvo vigilando y se acercó a ellas hasta en dos ocasiones más y con ánimo de amedrentarlas les amenazó diciéndoles que 'no iba a parar hasta arrastrarles a las dos para que limpiaran la fachada de la casa de su abuela con la lengua', lanzándoles a continuación una piedra que cayó cerca de Consuelo y les insultó a continuación diciéndoles que eran unas 'putas, marranas, zorras'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Jesús María , como autor criminalmente responsable de: - Un delito de amenazas leves del art. 171.4 CP , a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximación a Consuelo a una distancia no inferior a 200 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella o en que pueda encontrarse durante 3 años.

- Un delito leve de injurias del art. 173.4 CP , a la pena de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de aproximación a Consuelo a una distancia no inferior a 200 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella o en que pueda encontrarse durante 6 meses.

Con absolución de los restantes delitos.

Al pago de la mitad de las costas procesales, incluídas de la Acusación Particular'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por la acusación particular, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión parcial al recurso, y por el acusado de impugnación al mismo.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 16 de mayo de 2018.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén en fecha 26 de febrero de 2018 , se condenó al acusado Jesús María , como autor de: - Un delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximación a Consuelo a una distancia no inferior a 200 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado o en que pueda encontrarse durante 3 años.

- Un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , a la pena de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y prohibición de aproximación a Consuelo a una distancia no inferior a 200 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella o en que pueda encontrarse durante 6 meses.

Absolviéndole de los restantes delitos, e imponiéndole el pago de la mitad de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Y frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular ejercida por Consuelo , solicitando su revocación, y que en su lugar, tras ampliar los hechos declarados probados, se condene también al acusado por: A) Un delito de acoso, a la pena de 2 años de prisión, y las prohibiciones que solicita.

B) Un delito continuado de Quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 1 año de prisión, y la prohibición de tenencia y porte de armas.

Y en base a las alegaciones que se contienen en su escrito, solicitó: 1º.- Que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, con retroacción de las actuaciones, para que por el Juez de instancia se dicte nueva sentencia condenando también al acusado por un delito de malos tratos habituales del que fue acusado.

2º.- Y caso de no estimar lo anterior, que se le condene por un delito de acoso y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, y a indemnizar a la víctima en la suma que solicita por daño moral; manteniendo el resto de delitos por los que ha sido condenado.

Y a dicho recurso se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, solicitando la condena del acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, consumado o en grado de tentativa.

Por la defensa del acusado se impugnó el recurso de apelación deducido por la acusación particular, interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, se alega que la sentencia de instancia vulnera el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva, habida cuenta que en ella se declaró que no podía tenerse por formulada acusación contra Jesús María por el delito de Malos tratos Habituales, al no haberse recogido así en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral, lo que implica, a su entender, la nulidad de la sentencia recurrida por aplicación indebida del artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; nulidad que determinaría, como solicita, la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, para que por el Juez de instancia se dicte otra en la que también se haga pronunciamiento del delito de malos tratos habituales del que venía siendo acusado Jesús María .

Pues bien, examinadas las actuaciones, resulta que en fecha 27 de junio de 2017 el Juzgado de Instrucción número 1 de Villacarrillo dictó auto acordando continuar las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, imputando a Jesús María .

- Un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal .

- Un delito de amenazas/maltrato del artículo 171.4 ó 153.1 del Código Penal .

- Un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal .

- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal .

Nada se imputó en cuanto a un supuesto delito de Malos Tratos Habituales, no conteniendo el referido auto de Procedimiento Abreviado hecho alguno referente a dicho delito; auto que devino firme al no interponerse contra el mismo recurso alguno por la acusación particular en cuanto a la ampliación y consiguiente inclusión de esos malos tratos habituales.

Con posterioridad, se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal por: - Un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

- Un delito de acoso del artículo 172.1.1 º y 2º ter del Código Penal .

- Un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal .

- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal .

Como vemos, el Ministerio Fiscal no acusó por un delito de malos tratos habituales.

De igual modo presentó escrito la acusación particular por: - Un delito de acoso del artículo 172 ter 1. 1 º y 2º del Código Penal .

- Un delito de Maltrato psicológico del artículo 173.2 del Código Penal .

- Un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal .

- Un delito de injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal .

- Un delito de quebrantamiento de medida cautelar de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal .

El Juzgado de Instrucción número 1 de Villacarrillo dictó auto en fecha 13 de septiembre de 2017 , en el que se establece que las partes, Ministerio Fiscal y acusación particular, han presentado sus escritos de acusación, y en la parte dispositiva de dicha resolución se declara: Se acuerda la apertura de juicio oral y se tiene por formulada la acusación contra Jesús María por: - Un delito de amenazas ( artículo 171.4 del Código Penal ).

- Un delito de acoso ( artículo 172.1.1 º y 2º ter del Código Penal ).

- Un delito leve de injurias ( artículo 173.4 del Código Penal ).

- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar ( artículo 468.2 y 74 del Código Penal ).

No se incluyó el delito de Malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal , y si bien es cierto que contra el auto de apertura del juicio oral, según el artículo 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, no obstante la parte sí pudo solicitar, conforme al artículo 161 de dicha Ley procesal penal , que se rectificara aquél auto si es que a su entender contenía esa omisión susceptible de ser subsanada.

En cualquier caso, el Juzgador de instancia sólo tuvo por acreditados los hechos que expone en el apartado de 'hechos probados' de su sentencia, no apreciándose en modo alguno la vulneración del derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva, pues se examinaron todos los hechos objeto de enjuiciamiento, entre los que no estaban los malos tratos psicológicos habituales por las razones antes expresadas, lo que no implica indefensión para la recurrente, y ello además, en base a que en la propia sentencia se declara que no había quedado acreditado el ánimo intimidatorio del acusado con respecto a las llamadas telefónicas.

En consecuencia, se desestima el motivo invocado, no dando lugar a la pretendida nulidad de la sentencia recurrida, deducida como petición principal en el recurso.



TERCERO.- En el siguiente se alega error en la apreciación de la prueba por infracción de los artículos 172 ter y 468.2 y 74 del Código Penal , al no haber sido condenado el acusado, también, por un delito de acoso y por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, respectivamente, y a cuya pretensión, ésta última, se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal; interesándose en el recurso de apelación la condena del acusado como autor, de un delito de acoso a la pena de 2 años de prisión, y como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 1 año de prisión, más la responsabilidad civil por la suma de 6000 euros; y en la adhesión, la condena por este último delito, bien como consumado o en grado de tentativa.

El juzgador de instancia examina en su sentencia el delito de acoso de forma extensa, habiendo sido introducido por L.O. 1/2015, de 30 de marzo , en vigor desde el 1 de julio de 2015, y tipificado en el artículo 172 ter del Código Penal ; y tras exponer las pruebas practicadas, concluye que existe una inconcreción probatoria sobre el propósito del acusado de llamar persistentemente a Consuelo , y por ende, de hostigarla, no pudiendo considerarse, se declara, que exista el ánimo de acoso, pues todas las llamadas se han efectuado al teléfono de la madre de Consuelo y no a ésta.

Y en cuanto al delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 y 74 del Código Penal , se establece que no puede entenderse demostrado que exista dicho delito, dado que las llamadas recibidas los días 29, 30, 31 de octubre de 2016 y 1 y 2 de noviembre de 2016 fueron llamadas perdidas no existiendo comunicación alguna; además de no estar claro que fuera él quien hiciera las llamadas, pudiendo ser meras sospechas o conjeturas.

En base a las conclusiones alcanzadas por el Juzgador, se absuelve al acusado de esos dos delitos.

Según lo expuesto, estamos ante un pronunciamiento absolutorio respecto de dos de los delitos objeto de acusación particular, y de uno de ellos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal; solicitándose en el recurso de apelación la revocación de tal pronunciamiento y la condena del acusado como autor de un delito de acoso y de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, y en la adhesión parcial deducida por el Ministerio Fiscal la revocación igualmente y la condena por el referido delito continuado de quebrantamiento; y todo ello por entender la parte apelante y la adherida que se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas.



CUARTO.- En cuanto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2016 (nº 214/16, Recurso 1028/15 ), que 'a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere el recurrente, por lo que el planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión que hemos abordado en profundidad en la reciente sentencia STS 865/2015, de 14 de enero de 2016 '. Y se añade 'Y como dijimos allí, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, como ha sido en este caso, la rectificación de cualquiera de aquéllos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 , 49/2009 , 30/2010 y 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso valorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 ; 142/2011 ; 309/2012, de 12 de abril , 757/2012, de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013, de 22 de febrero ; 325/2013, de 2 de abril ; 691/2014, de 23 de octubre , entre otras muchas'.

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 de la LECRiminal , en su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, disponiendo: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Por tanto, según el citado precepto, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto o agravar la condena impuesta a través del cauce de la errónea valoración probatoria; cuestión ésta que había sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y luego por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Es tras la reforma de la LECriminal cuando se consolida normativamente esa doctrina jurisprudencial, de forma que sólo podrá revisarse la sentencia apelada cuando se invoque la infracción de precepto legal, exigiéndose que se respete por parte del Tribunal de apelación el relato de hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de clara infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse en cuenta, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso como se establece en el art. 240, párrafo final, de Ley Orgánica del Poder Judicial , y segundo, su carácter tasado ( art. 238 LOPJ ) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Y así, el art. 790.2 último párrafo, de la LECRiminal , al que se remite el art. 792.2 de la citado Ley procesal penal , dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Expuesto cuanto antecede, el recurso de apelación promovido por la acusación particular y la adhesión parcial al mismo del Ministerio Fiscal, basados en error en la valoración de las pruebas, no pueden ser acogidas, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador, pero tal nulidad, que al respecto no ha sido interesada, tampoco procedería porque no se aprecia insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, como se exige en el citado artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando, por el contrario, que el Juzgador de instancia ha analizado y valorado todas las pruebas de una forma lógica y racional, debiendo en consecuencia mantenerse la conclusión alcanzada.

Por ello, se confirma la sentencia de instancia, previa la desestimación del recurso de apelación promovido y la adhesión parcial deducida.



QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto y la adhesión parcial deducida contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 26 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 477 del año 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.