Sentencia Penal Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 308/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7003849
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 308/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 39/2015
Apelante: D./Dña. Montserrat y D./Dña. Otilia
Procurador D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y Procurador D./Dña. JUAN CARLOS
ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA
Letrado D./Dña. RAQUEL MERCEDES MARTINEZ SEVILLA y Letrado D./Dña. AURORA GAMEZ
CARTAGENA
Apelado: D./Dña. Damaso y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE
Letrado D./Dña. YOLANDA SUAREZ MARTINEZ
SENTENCIA Nº 186/18
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTA: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: DON VALENTÍN SANZ ALTOZANO
MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 9 de marzo de 2018
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, los presentes autos seguidos por un delito de estafa, siendo partes en esta alzada: como
apelantes Montserrat , representada por el Procurador de los Tribunales Don José Cecilio Castillo González
y asistido por la Letrada Doña Raquel Mercedes Martínez Sevilla y Otilia representada por el Procurador de
los Tribunales Don Juan Carlos Estevez Fernández- Novoa y asistida por Doña Aurora Gámez Cartagena ;

y como apelado Damaso representado por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Bermejo Valiente y
asistido por la Letrada Doña Yolanda Suárez Martínez; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO. Resulta probado que los acusados Jaime Y Damaso , mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a través de la Escuela Profesional de Estética y Belleza, cuya razón social era 'Albarerra Unión SL' de la que Jaime era administrador único, a ofrecer a través de internet la celebración de cursos se maquillaje profesional, quiromasaje y otras materias.

Martin se matriculó en el curso 2009/20 10 para estudiar quiromasaje abonando al efecto 300 euros de los 1470 euros a los que ascendía el curso.

Estuvo en el curso durante 2 meses.

Claudia , Delia y Erica se matricularon en el centro en el curso académico 2009/2010 para realizar el curso como Asesor artístico en Maquillaje, que ascendía a 1470 euros, abonando la totalidad del mismo Claudia y Erica y 1080 euros Delia .

Se matricularon para el mismo curso académico en la sucursal sita en la Avenida Alcalde Lorenzo Carbonell n° 45 local 18 de Alicante, Montserrat , Ofelia , Rita y Otilia , siéndole impartidas exclusivamente 4 horas lectivas, abonando las cantidades de 1470 euros, 1040 euros, 1133,28 euros, y 2674,7 euros respectivamente, cantidades a las que ascendía la totalidad de los cursos.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: 'SE ABSUELVE a Damaso Y Jaime del delito de estafa por el que han sido acusados, declarándose de oficio las costas del juicio.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las referidas , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por el apelado que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso, aunque formalmente sean dos, discute la valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo', considerando que se debió aplicar los artículos 248 y 249 CP que contienen el delito de estafa.



SEGUNDO.- Como es bien sabido, las posibilidades de control de una sentencia absolutoria -como es el caso- y su conversión en sentencia condenatoria o de declarar su nulidad, cuenta con una doctrina abundante y, la reforma de la LECrim, operada por la L 41/2015, de 5 de octubre , establece que cuando se pida tanto la anulación de la sentencia absolutoria como el agravamiento de la condenatoria, será preciso 'que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Ello significa que la conversión de sentencia absolutoria en condenatoria, en vía de recurso, por difícil que resulte, no es enteramente imposible.

Y así, lo establece la doctrina del TEDH --SSTEDH, casos Ekbatani vs. Suecia; Helmers vs. Suecia; Jan-Ake Anderson vs. Suecia, y más recientemente Constantinescu vs. Rumania; Igual Coll vs. España; García Hernández vs. España ó Bazo González vs. España, entre otras muchas--, seguida por el Tribunal Constitucional desde la conocida sentencia del Pleno 167/2002 , según la cual: '....Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto cuestiones de hecho y de derecho, y en especial ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en su proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas....', doctrina seguida en multitud de sentencias de dicho Tribunal con posterioridad, entre otras, STC 22/2013 de 31 de Enero y las en ella citadas, así como por el Tribunal Supremo .

Pues bien, como dijera la STS 11-6-2014 2014 Rec. Casación 1894/2013, la única excepción a ese examen directo del absuelto en la instancia para quien se pide su condena ya en apelación, o en casación --como es el caso de autos--, está constituida por el caso en el que tal conversión en pronunciamiento condenatorio al inicial absolutorio tenga una naturaleza estrictamente jurídica , es decir desde el respeto a los hechos probados en la sentencia , se aprecie en el recurso que el error del Tribunal a quo es exclusivamente de subsunción jurídica y que por tanto la conversión en pronunciamiento condenatorio no ha supuesto ninguna re-valoración de ningún tipo de pruebas personales ni de ninguna otra clase ni por tanto surge la necesidad derivada del derecho de defensa de que el absuelto en la instancia sea oído personalmente en la fase del recurso .

Doctrina que ha permitido convertir un pronunciamiento de instancia absolutorio en condenatorio en las SSTS 1327/2011 ; 1423/2011 ; 4/2012 ; 32/2012 ; 309/2012 ; 536/2012 ; 157/2013 ; 460/2013 ó 462/2013 , entre otras, por estimarse que el debate suscitado en el recurso de casación era una cuestión estrictamente jurídica.

En definitiva, y como recoge la STS nº 610/2015 de 22-10-2015 , en relación a la revisión de las sentencias absolutorias , es preciso traer aquí la doctrina que se establece en la STS de 20 de octubre de 2015 , que cita la STC 88/2013 (Pleno), en la que se recordaba que '... se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ) '

TERCERO.- Distinta, en cambio, es la situación cuando se cuestiona una sentencia absolutoria, por razones de orden fáctico.

Y es que para dar la vuelta a una absolución, por presuntos errores de valoración de los hechos, conforme a la STC 201/2012 , sería preciso que el nuevo fallo: no altere el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación , pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

En resumen, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.



CUARTO.- A la vista de lo expuesto, en el presente caso, el recurso podría prosperar sólo si estimáramos acreditado que se ha producido una valoración de las pruebas que hubieran conducido a un relato de hechos, patentemente erróneo, deducible de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los principios científicos, cuestiones todas no dependientes del principio de inmediación, que el vigente art.790.2 LECrim concreta en la 'insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Y como consecuencia de ello, podría alterarse el fallo si lo anterior, ha supuesto una inaplicación de los pertinentes artículos que contienen los delitos de que fueron acusados los declarados absueltos en la instancia.



QUINTO.- Ahora bien, en el presente caso, no es tanto que pudiera discreparse de la valoración probatoria efectuada por la Juez 'a quo' sino que el 'fallo' absolutorio se debe a que se ha aplicado el principio in dubio pro reo. Y ello, en definitiva, supone que las recurrentes pretenden que el caso no es dudoso sino totalmente claro y que el acervo probatorio conduce a la condena. Significa, en definitiva, que se habría producido un patente error en la valoración de las pruebas del caso.

Dicho planteamiento obliga a hacer las siguientes consideraciones : cuando un órgano judicial tenga dudas razonables , ha de absolver ; la aplicación de dicho principio, en cambio, será incorrecta cuando -y así se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de las que las STS 277/2013, 13 de febrero y STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- cuando el órgano enjuiciador que presenció las pruebas condena pese a tener dudas; es decir, tal como se establece en la STS Rec. Casac: 1605/2014 de 21-1-2015 , el in dubio ' no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden' (pues), 'no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada'.

En el presente caso, su aplicación es irreprochable, en principio. Ahora se trata de que en la labor de control que nos corresponde, examinemos si tal conclusión es razonable o, por el contrario, si supone una patente equivocación, pues no basta discrepar o tener otro criterio, sino que para revocar la sentencia en este punto, habría de evidenciarse una insuficiencia, falta de racionalidad en la motivación o un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que haya conducido a una decisión de todo punto errónea.



SEXTO.- Procediendo, en consecuencia, al análisis pendiente, el recurso sostiene que de las pruebas practicadas se desprende que existió un 'dolo antecedente' de los acusados (recurso de la Sra. Otilia ) porque el curso de formación no era tal (recurso de la Sra. Montserrat ) dada la insatisfacción de lo obtenido, respecto a lo esperado.

En concreto se cuestiona el material, a los profesores, al local y de todo ello se deduce que estamos ante un contrato criminalizado.

Pues bien, la motivación de la sentencia -contenida principalmente en el FD 2º- a partir de las pruebas del caso, y en la que se descarta la producción de una estafa, se resume en que los acusados, a través de una 'Escuela profesional de Estética y Belleza' , inscrita en febrero de 2009 en el Registro Mercantil (folio 179 de las actuaciones), ofrecían cursos de maquillaje, quiromasaje y otras materias, iniciando dicha actividad 'con fines lícitos, para lo que dispuso de los medios económicos, personales y materiales precisos y solicitó todos os permisos administrativos necesarios para realizar su actividad'. Dicha actividad, suponía 'un despliegue de medios materiales y organizativos que están dirigidos al cumplimiento de lo pactado con los destinatarios de la oferta de enseñanza'.

En dicha actividad 'las testigos -denunciantes/apelantes- mostraron su disconformidad con el material del que disponían y sobre las instalaciones' aunque las que hicieron los estudios en Madrid, reconocieron que realizaron el curso teórico durante más de un año, aunque no realizaron las prácticas.

Después, analizando las diversas testificales de alumnas, se muestran respuestas dispares sobre la actividad, unas que alguna profesora no les gustó y otras sí; que algunas reconocieron haber recibido un título oficial ;que se cerró el centro de Alicante pero no el de Madrid; que hubo desavenencias entre los propietarios; y que el hecho de cobrar por anticipado el curso es una práctica habitual .

Finalmente, se concluye en que sin perjuicio de la disconformidad expresada por las testigos -las apelantes, en concreto- por falta de material y deficiencias en las instalaciones, el Curso se impartía, la formación se dió y no existe prueba de que el cese de la actividad estuviera previsto de antemano.

De todo ello, considera la juez 'a quo' que no cabe deducir un engaño con dolo antecedente, constitutivo de la estafa de que han venido acusados el aquí apelado y su hermano Jaime .

SÉPTIMO.- El juicio conclusivo de la sentencia se basa en pruebas suficientemente razonadas y es conforme con la doctrina al respecto.

En efecto, como ya dijera la STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 , 'la STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira; (Y continúa) : En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Y es que en la estafa, insiste la STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 'la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).' Igualmente, la STS nº 1557/2004 de fecha 30/12/2005 marca las diferencias con el ilícito civil: '... No hay que olvidar que el mero incumplimiento de obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esa vía obtenido'.

Ha de producirse, pues, un engaño - STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 - normalmente precedente , aunque excepcionalmente se ha apreciado cuando se produce en el curso de la acción, consistente en que cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, debe guiarle una intención predeterminada de producir el engaño que pretende y que es causal, cuando dicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan, que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y otro subjetivo: 'En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.

En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado... y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima'.

Quedarían fuera de la conducta delictiva, los engaños burdos o insuficientes , en los que el perjuicio económico se produce cuando el sujeto pasivo no ha actuado con la mínima desconfianza exigible ( STS 162/2012, de 15 de marzo ).

O lo que es lo mismo, no cabe reputar estafa , como dijera la STS 928/2005, de 11 de julio , en los casos en que se produce 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia (que) excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

OCTAVO.- En aplicación de dicha doctrina, y con el material probatorio a la vista, hemos de remitirnos a la motivación expuesta, coincidiendo con la Juzgadora en la falta de acreditación del delito atribuido.

No se ha probado ni un dolo inicial, ni sobrevenido, y los perjuicios que hayan podido producirse a las recurrentes no derivan de un deliberado propósito de engañarles sino que serían consecuencia de una prestación defectuosa, que todo lo más, se incardina en el ámbito civil, de la reclamación de daños y perjuicios, con la debida probanza, naturalmente.

NOVENO.- En razón de lo expuesto, se desestima el presente recurso de apelación, sin que se haga particular pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia ya referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a los mismos, y en su consecuencia, confirmamos dicha resolución, Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia.