Sentencia Penal Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 91/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo RAA 91/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID
J.O. Nº 382/14
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 30
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (ponente)
SENTENCIA Nº 186/18
En Madrid a 22 de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 382/14,
procedente del Juzgado de lo Penal Nº 26 de Madrid, seguido por un delito de estafa contra los inculpados
Javier y Marino y como responsables civiles subsidiarias las mercantiles ZAMANTEX SL, HUNZALA
TRADERS SL y LUIS V GLOBAL SERVICES, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso
de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de la mercantil , FRANCE TELECOM
ESPAÑA SAU (ORANGE ESPAÑA) al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL y TELEFÓNICA
MÓVILES ESPAÑA , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado del referido Juzgado, con fecha
18 de abril de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' Primero.- El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares atribuyeron a los acusados los hechos siguientes: 'Los acusados Javier , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de una persona a quien no se juzga ahora, en fechas no determinadas pero en todo caso entre marzo y agosto de 2012, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito hicieron uso de tarjetas telefónicas de las operadoras VODAFONE, MOVISTAR y ORANGE que previamente recargaban vía telemática a través de los servicios de 'recarga' disponible en la Web de Movistar y 'pásame saldo' a cargo de tarjetas de crédito y débito de MASTERCARD y SERVIRED cuyo uso ilícito usurpaban virtualmente a sus legítimos propietarios. Los acusados ejecutaron una operativa fraudulenta en el sistema de recarga de telefonía móvil prepago vía Web oficial Movistar y tráfico de llamadas a servicios de tarificación añadida (80X), que se detectó por las investigaciones abiertas por el Área de detección del fraude de Telefónica España se comprobó indicios suficientes para indicar que determinadas realizaron actuaciones fraudulentas en perjuicio de la indicada mercantil, relacionadas con los sistemas de recarga de saldo en las tarjetas prepago del servicio de telefonía móvil que se activan a través de la Web oficial de 'Movistar', la marca comercial utilizada por 'Telefónica Móviles España, S. A.

(Unipersonal)' para las ofertas Productos y servicios de telefonía móvil. La Operativa Fraudulenta objeto de investigación consistió en, primero, acceder a una determinada zona dentro de la Web oficial de 'Movistar' denominada 'Mi Movistar móvil', en la que se facilita al usuario la posibilidad de activar el proceso de recarga de saldo de una tarjeta de telefonía di en la modalidad de prepago asociada a un Terminal de telefonía móvil, seguidamente se introduce en un servicio identificado como 'recargar mi tarjeta', y en ese momento, personas concretas, utilizando Tarjetas de crédito o débito e resultan posteriormente denunciadas por uso indebido sin autorización del titular, ejecutan ordenes de recargas a móviles en los límites determinados en las Condiciones de uso con el fin, posteriormente, de efectuar llamadas a numeraciones, en la mayoría del tráfico analizado, de servicios de tarificación adicional (80X). Por tanto, determinados usuarios de tarjetas de telefonía móvil prepago, que es la modalidad en la que para activar el servicio de telefonía móvil debe disponerse de un previo 'saldo' (cantidad de dinero determinada) en la tarjeta, que pueden 'recargar' utilizando sistemas electrónicos vía Web, realizan recargas con Tarjetas de crédito y débito que son denunciadas por las entidades emisoras como uso fraudulento sin autorización del titular con el fin de ejecutar llamadas a servicios de tarificación adicional 80X. Además, una vez activado el sistema de recarga vía Web a tarjetas de prepago también se utiliza la facilidad denominada 'pásame saldo' que consiste en traspasar determinada cantidad de dinero en saldo de un prepago a otro, es decir, primero se recarga vía Web una tarjeta prepago con tarjetas de crédito o débito y, después de adquirir el saldo, se traspasa a otra tarjeta prepago mediante la facilidad denominada 'pásame saldo', con la finalidad, también, una vez obtenido ese 'saldo' de cursar llamadas a números de tarificación 80X. El servicio 'recarga mi tarjeta' se habilita en una zona de la Web oficial de 'Movistar' (Telefónica Móviles España) protegida bajo sistemas de cifrado en las comunicaciones bajo los estándares internacionales comunes para las transacciones comerciales. La Web https://www.canalcliente.movistar.es/fwk/eda/controller/ CCLICWpublico/pub/0,4093,259_ 186382626546910_,00.htmll, utiliza los sistemas cifrados de seguridad de 'VeriSign Class 3 Secure Server CA-G3' que se emiten en exclusiva para www.canalcliente.movistar.es con validez hasta el 7 de julio de 2013. El proceso para activar la recarga vía Web exige determinados requisitos: 1.- Acceder a la zona 'recarga mi tarjeta' de 'Mi Movistar de la Web oficial de 'Movistar'. 2.- Introducir los datos del número de teléfono móvil 'Movistar'. 3.-Introducir los números de la Tarjeta de Crédito o débito bancaria asociada a las entidades 'Visa' o 'Mastercard', junto con la fecha de caducidad y el código de seguridad denominado 'CVV'. 4.- Seleccionar la cuantía del importe del saldo objeto de recarga. 5.- Aceptar expresamente las Condiciones Generales de Uso disponibles para su lectura y descarga por el usuario. 6.- Validación técnica tanto de la correcta introducción de datos como del cumplimiento del uso sobre volumen de cuantía de recargas por número de teléfono. 7.- Validación de la entidad bancaria emisora dé la aceptación de la solicitud de recarga utilizando la Tarjeta de crédito débito, bajo los protocolos propios de la entidad financiera ajenos a 'Telefónica Móviles España, S.A'. 8.- La confirmación de la validación de la solicitud de recarga se realiza al usuario mediante envío de sms al terminal móvil y la inserción de saldo en la tarjeta prepago. Operadores titulares de los números de tarificación adicional, objeto de llamadas casi en exclusiva desde los teléfonos móviles de alta en la modalidad recarga vía Web, indicando la numeración 80X: GRUPO OPAL TELECOMUNICACIONES, S.L., NIF/CIF: B-84154343, Domicilio: Calle San Bernardo 39 1 d Madrid (Madrid):803513939, 803513993, 806518210, 806518219. OOIGA TELECOMUNICACIONES, S.L., NIF/CIF: B-85899482, Domicilio: Calle Alfonso Gómez 30-32 4° 28037 Madrid (Madrid): 803580066, 806580066, 806580087. En la operativa fraudulenta consta la identificación de las mercantiles titulares de los acuerdos entre los acusados para la operativa: HUNZALA TRADERS, S. L., LUIS V GLOBAL SERVICES y ZAMANTEX, S. L., Números de teléfono móvil que llaman a los números de Tarificación: 803513939, 803513993, 803580066, 806518210, 806518219, 806580066, 806580087. En el análisis realizado desde el Área de detección el Fraude se comprueba que las llamadas realizadas a la numeración 80X indicada en el párrafo anterior se realizan desde teléfonos prepago, nunca en teléfonos móviles post-pago, también denominados de 'contrato'. Operadores titulares de los números de tarificación adicional, objeto de llamadas casi en exclusiva desde los teléfonos móviles de alta en la modalidad recarga vía Web, indicando la numeración 80X: GRUPO OPAL TELECOMUNICACIONES, S.L., NIF/CIF: B-84154343, Domicilio: Calle San Bernardo 39 1 d Madrid (Madrid):803513939, 803513993, 806518210, 806518219 OOIGA TELECOMUNICACIONES, S.L., NIF/CIF: B-85899482, Domicilio: Calle Alfonso Gómez 30-32 4° 28037 Madrid (Madrid): 803580066, 806580066, 806580087. En la operativa fraudulenta constan diligencias, entre otras Informe (Atestado) número NUM000 de 24 de julio de 2012 de la Brigada de Investigación Tecnológica [folios 1-9 autos], consta la identificación de las mercantiles titulares de los acuerdos entre los acusados para la operativa: HUNZALA TRADERS, S. L., LUIS V GLOBAL SERVICES y ZAMANTEX, S. L., En las investigaciones practicadas, Informe (Atestado) número NUM000 de 24 de julio de 2012- de_la Brigada de. Investigación Tecnológica (folios 1-9, 32-51, 113-160 de los autos], se reflejaba una variedad de líneas móvil que efectúan las llamadas a los números 80X de Tarificación adicional, adjuntando la lista de números en documento anexo, advirtiendo lo inusual de la frecuencia de activación de llamadas desde distintas tarjetas prepago a concretas numeraciones 80X. La relación de líneas de telefonía móvil prepago que después de ejecutar la recarga vía Web oficial efectúan llamadas a las numeraciones 80X se activan de forma casi simultánea en un corto periodo de tiempo, lo que induce a sospechar sobre la localización de las actividades en una ubicación geográfica determinada.

Las líneas de telefonía prepago se extraen del análisis de los registros de acceso a la sección de 'proceso de recargas' de la Web oficial de Movistar, tal como se indica en el siguiente punto. En los registros técnicos de la Web oficial de Movistar se identifican los registros de actividad de conexión de determinadas IPs adscritas a máquinas/equipos para una pluralidad de activaciones de recargas utilizando tarjetas de crédito y débito, lo que induce determinó sobre la localización de las actividades en una ubicación geográfica determinada. Del análisis de los registros técnicos se tiene que para una dirección IP en un intervalo de tiempo pocas horas, se realizan desde el mismo sitio multitud recargas a teléfonos prepago distintos, utilizando varias tarjetas de crédito y cada una de ellas es usada hasta tres veces y en cada operación se recarga un teléfono prepago distinto. Por tanto una tarjeta de crédito se usa tres veces para recargar tres teléfonos prepago distintos. Los periodos de conexión a la web de Movistar de las IPs implicadas en las recargas de teléfonos prepago desde tarjetas de crédito son los siguientes: Día 19 con IP '88.5.215.208' entre las 14:02 y las 16:24; Día 20 con IP '80.28.231.152' entre las 23:29 y las 0:04; Día 21 con IP '83.42.202.112' entre las 12:35 y las 14:09; Día 22 con IP '83.33.168.167' entre las 14:25 y las 15:22; con la IP '83.60.102.212' entre las 15:48 y las 16:15; y con la IP '83.33.168.167 entre las 18:16 y las 18:17; Día 23 con IP '83.33.168.167' entre las 11:10 y 14:19; Día 24 con IP '83.33.168.167' entre las 13:11 y 16:17; Día 29 con IP '83.33.168.167' entre las 11:43 y 14:03; Y con la IP '88.0.45.251' entre las 19:10 y 19:56; Día 30 con IP '83.33.168.167' entre las 12:37 y 14:55; Día 31 con IP '83.33.168.167' entre las 12:17 y las 15:47. A continuación se identificaron las direcciones IP desde las que se hacen las recargas: 88.5.215.208, 80.28.231.152, 83.42.202.112, 83.33.168.167, 88.0.45.251. Consultadas estas direcciones IP en la base de Datos pública RIPE (se adjunta Anexo) resulta que las direcciones IP están asociadas a la red y son de propiedad de Telefónica de España SA (sociedad unipersonal). Así pues, una vez cargados ilícitamente los saldos descargaban su importe a líneas de tarifación adicional de los siguientes números: 1° 803-513-939 cuya explotación corresponde al acusado Marino a través de la mercantil ZAMANTEX SL. 2° 803-513-993, 803-580-066 y 806-580-087, explotados por una persona a quien no se juzga ahora, a través de la mercantil HUNZALA TRADERS, SL. 3° 806-518- 210 y 806-518-219, explotados por el acusado Javier a través de la mercantil LUIS V GLOBAL SERVICES. De esta forma los acusados obtenían un ilícito beneficio a favor de los negocios que explotaban apoderándose en última instancia del saldo obtenido fraudulentamente a través del procedimiento descrito en perjuicio de los titulares de las tarjetas usurpadas virtualmente a sus legítimos propietarios. Tras las oportunas investigaciones de la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid se realizaron entradas y registros judicialmente autorizados por Auto de 13 de agosto de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 11 de Madrid , en los domicilios sociales de las tres entidades citadas gestionadas por los acusados, hallando en el domicilio social de HUNZALA TRADERS SL, administrada por una persona a quien ahora no se juzga, sito en la calle San Bernardino 4, 1°. la, de Madrid, entre otros los siguientes efectos: Un total de 1552 tarjetas de telefonía móvil (1301 de la entidad VODAFONE, 222 de MOVISTAR y 15 de ORANGE y 14 de otros operadores), 52 terminales de telefonía móviles usados, dos papeles pegados a un cristal con los números de tarificación adicional 806-518¬210 - explotado por el acusado Javier - y 803-580¬066, explotado por el propio acusado a quien ahora no se juzga, un sobre de la entidad La Caixa donde estaba apuntado el número de tarificación adicional 806-518-219 (explotado por Javier ) y el nombre de LUIS GLOBAL, Seis transferencias de fechas comprendidas entre marzo y junio de 2012 realizadas por la operadora Opal, Grupo Andarosa, a favor de HUNZALA TRADERS, al n° de cuenta de dicha entidad NUM001 por importes de 10.314,52 euros; 4.532,51 euros; 1461,80 euros; 580,28 euros; 260,56 euros y 6759,18 euros, Un logotipo de la entidad Andarosa TV para LUIS V GLOBAL SERVICE y una factura por los minutos realizados por los números 806518210 y 806518219, de fecha 12-07-12 por importe de 4.541,53 euros. Los perjuicios causados a SERVIRED -que satisfizo a los particulares titulares de las tarjetas usurpadas virtualmente por los acusados- han sido valorados en 12.870 euros que son reclamados por la citada entidad. No consta ofrecimiento de acciones a MASTERCARD. La operadora VODAFONE ha renunciado a toda indemnización. MOVISTAR ha cifrado el perjuicio en 11.370 euros. Segundo.- No ha resultado expresamente probado que los acusados Javier y Marino recargaran por vía telemática a través de los servicios de 'recarga' disponible en la Web de Movistar y 'pásame saldo' tarjetas de crédito y débito de MASTERCARD y SERVIRED, ni que hubieran usurpado virtualmente a sus legítimos propietarios el uso lícito de las mismas, ni que ejecutaran la operativa fraudulenta que se describe en el apartado anterior. No ha resultado expresamente probado que los acusados Javier y Marino actuaran de común y previo acuerdo con una persona a quien no se juzga ahora, a través de la mercantil HUNZALA TRADERS SL.

Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Javier y a Marino del delito continuado de estafa de los artículos 248. 1 2c ) y 249 y 74.1 y 2 del Código Penal por el que han venido siendo acusados, declarando de oficio el pago de dos tercios de las costas procesales causadas.

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dichos apelantes ORANGE ESPAGNE SAU, representada por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, al que se han adherido TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO y el Ministerio Fiscal y como apelados Marino , representado por la Procuradora Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ, Javier , representado por el Procurador D. LEONARDO RUIZ BENITO, HUNZALA TRADERS S.L. representada por el Procurador D. GINES SAURA GARCÍA, ZAMATEX S.L., representado por la Procuradora Dña. PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO y LUIS V GLOBAL SERVICES representada por el Procurador D. LEONARDO RUIZ BENITO.



SEGUNDO .- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo aquél y la representación procesal de Telefónica Móviles España en el sentido de adherirse al mismo y el resto de partes en el sentido de impugnar el mismo en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante providencia de fecha 21 de marzo de 2018, se designó Ponente a la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Orange Espagne SAU alega como único motivo de su recurso infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución española y error en la valoración de la prueba por estimar que de la prueba practicada en el plenario ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia pues de aquélla, más allá de cualquier duda razonable, se desprendía que los acusados habían realizado los hechos por los que venían siendo acusados en las circunstancias de lugar y tiempo descritas en las acusaciones y, consiguientemente, el Juzgado debió dictar un fallo condenatorio. Por el mismo motivo se adhieren la representación procesal de la mercantil Telefónica Móviles España S.A.U. y el Ministerio Fiscal en sus recursos interesando el Ministerio Público se revoque la sentencia de instancia y se condene a los acusados en los términos solicitados en conclusiones definitivas Consecuentemente se alega el error en la valoración de la prueba, no para anular la sentencia que se recurre -como prevé el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - sino para que esta sala revise la valoración de la prueba efectuada y revoque la sentencia apelada y dicte otra por la que condene a los acusados como autores de un continuado de estafa mediante la utilización de tarjetas de crédito

SEGUNDO .- Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).' El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006) En relación al juicio de inferencia, el Tribunal también afirma ( STC 88/2013 ) que 'Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

'A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; ó 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.

España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).'

TERCERO .- Es evidente que el Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . También estima que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia.

Efectivamente, el art. 790.3 limita los medios de prueba en los términos expresados, siempre que haya mediado protesta de la parte. Aunque las sentencias del Tribunal Constitucional hablan de que no sería una interpretación contraria a la Constitución aquélla que permitiera la repetición de la prueba personal, lo cierto es que legalmente esta posibilidad está vedada, y el acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Esta interpretación, que viene siendo mantenida por esta sección en numerosas resoluciones y que es mayoritaria entre las salas de apelación, ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011 , ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

La Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria.



CUARTO .- Por último, el actual art. 790.1 de la LECrim ., según la reforma de la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Y el art. 792.2, que los apelantes olvidan, dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues ni se insta la nulidad por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación -lo que impide valorar una eventual causa de nulidad, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ -ni se cumpliría con la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del juez a quo de las reglas de experiencia-. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la valoración de las declaraciones de los implicados en el caso y de los peritos. A este respecto, el juez a quo razona extensamente por qué no ha quedado expresamente probado que los acusados recargaran por vía telemática a través de los servicios de 'recarga' disponible en la web de Movistar y 'pásame saldo', tarjetas de crédito y débito de Mastercard y Servired, ni que hubieran usurpado virtualmente a sus legítimos propietarios el uso ilícito de las mismas, ni que ejecutaran la operativa fraudulenta descrita por la acusación pública ni tampoco que los acusados actuaran de común y previo acuerdo con otra persona a la que no se juzga a través de la mercantil Hunzala Traders SL., especialmente porque la implicación se ha sostenido en el hallazgo en la sede de una de las empresas de prestación de servicio final de los terminales de móvil y las tarjetas de prepago reseñadas en número y condiciones llamativas, pero no se ha establecido la relación de connivencia con ninguno de los acusados (por mucho que en la sede de estos se encontraran 'dos papeles pegados a un cristal con el número de tarificación adicional 806518210 explotado por el acusado Javier así como un sobre de la entidad LA Caixa donde estaba apuntado el número de tarificación adicional 806518219, que tan sólo constituye un mero indicio, a lo sumo de un delito de receptación o participación a título lucrativo) no encontrándose nada semejante en las sedes explotadas por los acusados y, además, porque la falta de implicación en la causa de las empresas operadoras de red inteligente (OPAL y OOIGO) como intermediarias entre el operador de acceso y la prestadora del servicio, dificulta la acreditación del mecanismo defraudatorio.

El juez a quo expone, con una racionalidad indiscutible, que los indicios invocados por la acusación no han quedado expresamente probados y la visualización del acto del juicio se ajusta a lo descrito en la sentencia.

En conclusión, no solo no es posible revocar una sentencia absolutoria de esta naturaleza, sino que llegamos a la conclusión de que la valoración probatoria del juez a quo es inobjetable y no hubo error alguno en ella sino prudente aplicación del principio in dubio pro reo.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Por lo que respecta a la petición de condena en las costas de la alzada que efectúan los apelados por temeridad y mala fe, la misma debe ser desestimada. En efecto. Como establece la STS de fecha 14 de diciembre de 2017 , sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el artículo 240 de la LECrim . -dice la STS 2177/2002, de 13 de septiembre -, que para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. En el caso que nos ocupa, no puede olvidarse que la acusación y el recurso ha sido sostenido también por el Ministerio Fiscal sobre la base de una pretensión consistente que, sin embargo, no ha prosperado. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, en nombre y representación de ORANGE ESPAÑA, así como las adhesiones al mismo formuladas por TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO y el Ministerio Fiscal, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid , con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.