Sentencia Penal Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 68/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP MA 3059/2018,
STS 3787/2019
SECCION Nº9 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906743P20160013948
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 68/2018
Ejecutoria:
Asunto: 900505/2018
Negociado: ML
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 80/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MALAGA
Contra: Leandro y Leoncio
Procurador: FRANCISCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO y ROSA MARIA ROPERO ROJAS
Abogado: ANTONIO BURGOS NAVARRO y JUAN CARLOS NARBONA GEMAR
Ac. Part.: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador:
Abogado:
ILMOS. SRES.
Presidente
Dº ENRIQUE PERALTA PRIETO
Magistradas
Dª MARIA TERESA GUERRERO MATA
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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SENTENCIA Nº 186/18

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Ordinario
80/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Málaga, siendo enjuiciados los hechos por el Juzgado
de lo Penal Nº 4 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelantes Leandro y Leoncio
, a través de su representación procesal, siendo ésta, respectivamente el Procurador Sr. Martínez Del campo
y Procurador Sr. Ropero Rojas.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña Carmen María Castellanos González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 14/3/2018, el Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: '1/ Siendo las 22:30 horas del día 11 de abril de 2016, Leandro , mayor de edad, y sin antecedentes penales ; fue sorprendido conduciendo el vehículo CITROEN Xsara Picasso con matrícula .... FPS , propiedad de Leoncio , al salir del garaje del edificio de CALLE000 NUM001 de Málaga, portando en su interior 10 cajetillas de tabaco de la marca Elixyr sin los precintos reglamentarios . La intervención policial se produjo tras un seguimiento que se había iniciado previamente - entorno a las 21: 30 horas - , cuando Leoncio , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , había entregado dicho vehículo de su propiedad a Leandro con el fin de trasportar y descargar el tabaco sin las precintas reglamentarias hasta el lugar indicado .

2/Posteriormente, Leandro facilitó acceso a los agentes de la policía local al trastero sito en el NUM003 NUM000 del nº NUM001 de CALLE000 donde custodiaba 22.290 cajetillas de diferentes marcas de tabaco con un valor de 92.301,95 euros y propiedad de Leoncio . Los efectos intervenidos eran custodiados con el fin de proceder a su posterior venta.

Como consecuencia de ello se dejaron de abonar impuestos por valor de 73.936,20 euros.

3/El referido trastero es propiedad de Lucía quien lo alquiló mediante contrato privado al matrimonio formado por Alberto y Melisa , padres del acusado Leandro .

4/ EL ACUSADO Leandro HA CONSIGNADO , con carácter previo a la celebración del acto de la vista , PARA AMINORAR LOS DAÑOS CAUSADOS , el IMPORTE DE 7985 EUROS'.

El fallo de la meritada Sentencia reza: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Leandro y Leoncio como AUTORES responsables Criminalmente , concurriendo circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal - CONCURRE en Leandro LA AT. ANALOGICA de Reparación del daño DEL 21. 7 Y 21. 5 CP - , de un delito de Contrabando previsto y penado en los arts. 1 , 2.3 en relación con el art. 2.2.b), 3.1 parrafo II , segundo inciso , de la LO 12/95 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando . PROCEDE IMPONER : -A Leandro pena de prisión de TRES AÑOS CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO Pasivo DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 160. 000 EUROS.

-AL ACUSADO Leoncio la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO Pasivo DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 200,000 EUROS.

APLICACION DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO DE LA MULTA EN AMBOS CASOS .

Costas proporcionales.

Los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a la Hacienda Pública en la cantidad de 75.313,16 euros.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero conforme al ari. 576 LEC'.



SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado Leandro .

Como motivo de recurso alega la parte infracción por inaplicacion de la atenuante como muy cualificada de confesión del art 21.4 del CP o subsidiariamente como atenuante analógica de confesión del art 21.7 del CP, en relación con el art 21.4 del CP; así como el art 66.1.2ª en lo que se refiere a la reducción de la pena a imponer por concurrencia de dicha atenuante conjuntamente con la atenuante analógica de reparación del daño del art 21.7 y 21.5 del CP, que ha sido recocida en sentencia. (Dicho motivo de recurso consta en los folios 191 a 195 de las actuaciones).

Igualmente la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Leoncio . Alega, en síntesis, como motivo de recurso la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia ( art 24 CE), en relación directa con no ponderación de las pruebas practicadas en el plenario por y error en la apreciación de la prueba objetiva.

Con carácter subsidiario alega la inaplicacion del art 21.7 del CP de la reparación del daño como atenuante cualificada de la responsabilidad penal. 8Folios 196 a 200).

Evacuado el oportuno traslado del escrito de recurso a la representación procesal de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la misma los impugnó por los motivos que constan en las actuaciones y que se dan por reproducidos.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso al Ministerio Fiscal, éste informó en el sentido de oponerse al mismo y que se confirme la resolución recurrida, conforme a lo establecido en el informe de fecha 13/4/2018. (Folios 205 y 206).



TERCERO.- Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.

El Ministerio Fiscal, informó, por los motivos que constan en su escrito y que se dan por reproducidos, en el sentido de desestimación del recurso.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, que los autos pasaran a la Magistrada Ponente, la Ilm. Sra. Dª Carmen María Castellanos González, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No aceptamos los hechos que declara probados la sentencia impugnada,y en su lugar deberá entenderse: Siendo las 22:30 horas del día 11 de abril de 2016, Leandro , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue sorprendido conduciendo el vehículo CITROEN Xsara Picasso con matrícula .... FPS , propiedad de Leoncio , al salir del garaje del edificio de CALLE000 NUM001 de Málaga, portando en su interior 10 cajetillas de tabaco de la marca Elixyr sin los precintos reglamentarios . La intervención policial se produjo tras un seguimiento que se había iniciado previamente - entorno a las 21: 30 horas - , cuando Leoncio , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia había entregado dicho vehículo de su propiedad a Leandro con el fin de que el primero probare el citado vehículo que era propósito del segundo venderlo.

Leoncio desconocía que en el vehículo de su propiedad se encontraban 10 cajetillas de tabaco de la marca Elixyr sin los precintos reglamentarios.

Posteriormente, Leandro facilitó acceso a los agentes de la policía local al trastero sito en el NUM003 NUM000 del NUM001 de CALLE000 donde custodiaba 22.290 cajetillas de diferentes marcas de tabaco con un valor de 92.301,95 euros de su propiedad. Los efectos intervenidos eran custodiados con el fin de proceder a su posterior venta.

Como consecuencia de ello se dejaron de abonar impuestos por valor de 73.936,20 euros.

El referido trastero es propiedad de Lucía quien lo alquiló mediante contrato privado al matrimonio formado por Alberto y Melisa , padres del acusado Leandro .

No queda acreditado que el acusado Leoncio tuviere conocimiento de las cajetillas de diferentes marcas de tabaco habidas en el citado trastero.

EL ACUSADO Leandro HA CONSIGNADO , con carácter previo a la celebración del acto de la vista , PARA AMINORAR LOS DAÑOS CAUSADOS , el IMPORTE DE 7985 EUROS.



SEGUNDO.- Con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro .

Esta Sala una vez examinado el expediente judicial, motivos de recurso e impugnación del mismo, así como visionado del soporte de grabación, no puede sino proceder a la desestimacion del mismo por cuanto que no concurre la atenuante referida.

Sobre ese particular debemos destacar que nos enseña la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 que 'el artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.' Añade el alto Tribunal que 'el actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.' Respecto a los requisitos que deben concurrir para su apreciación, la Sala de lo Penal 'es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio y 516/13, de 20 de junio).' En el caso de Autos, y aplicando la anterior doctrina, no puede ser de aplicación ni la atenuante prevista en el art 21.4 del CP ni la prevista en el art 21.7 del mismo Cuerpo Legal, habida cuenta que de conformidad a lo supra establecido, dichas atenuantes requieren que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los hechos, requisito que no concurre en el caso de Autos, siendo que la atenuante no es de aplicación cuando el sujeto responsable está ya sometido a un control judicial, como ocurre en el caso de Autos.

El recurso de Apelación debe ser, pues, desestimado.



TERCERO.- Respecto del recurso de Apelación de Leoncio .

Planteada la cuestión lo primero a señalar es que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse , por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público, con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ) , pudiendo el Juzgador de instancia , desde su privilegiada posición , intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran ( acusados y testigos ) en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos , ventajas de las que , en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valoratívo se motive o razone adecuadamente en la sentencia , unicamente debe ser rectificado , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo ' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente , notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Partiendo de lo anterior, y examinado por esta Sala el expediente judicial , motivos de recurso e impugnación al mismo así como el visionado del soporte de grabación, no puede sino proceder a la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente Leoncio , pues no se considera ajustada a derecho la valoración probatoria realizada en la Sentencia recurrida.

Así, es lo cierto, como señala la recurrente en su recurso, que no puede ser tenida en cuenta la manifestación espontanea que realizó el coacusado Leandro y que consta en el folio tercero (vuelta) del atestado policial Nº NUM002 .

Con respecto a las manifestaciones espontaneas esta Sala debe exponer que sobre la validez y virtualidad probatoria de las manifestaciones del acusado a requerimiento de agentes de la autoridad y su posible incorporación al acervo probatorio, cumple recordar lo que establece el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de junio de 2015, ya incorporado como ratio decidendi en Sentencias específicas tales como las SSTS 487/2.015, de 20 de julio , 652/2.015, de 3 noviembre, 127/2.016, de 23 de febrero, 269/2.016, de 5 de abril, 956/2.016, de 16 de diciembre o 98/2.017, de 20 de febrero. No cabe ignorar la estrechos límites que imponen el Tribunal Constitucional ( SSTC 165/2.014 y 33/2.015) y la Sala Segunda para que las denominadas 'manifestaciones espontáneas ante los agentes de la autoridad' puedan ser valoradas como elementos de incriminación tras la evolución y subsiguiente cambio jurisprudencial experimentado en esta materia. Así, se admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). La evolución jurisprudencial sobre esta materia ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda TS de fecha 3 de junio 2.015, que adoptó el siguiente acuerdo : 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 de la citada ley procesal.

Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Pues bien, expuesto lo anterior, aparte de dicha declaración espontanea, la cual no puede ser valorada a los efectos del art 741 de la LECr , habida cuenta que es a las 02:30 horas del día 12/4/2016 cuando el acusado Leandro es detenido y se procede, de manera formal, a la lectura de derechos, y de hecho manifiesta que su deseo el ser asistido por el letrado Sr. Burgos, y es el día 12/4/2016 a las diez horas cuando se toma declaración en sede policial, con todas las garantías legales, a Leandro , manifestando que desea declarara ante el Juez; no existe en el caso de Autos ninguna prueba de cargo de entidad suficiente que acredite la participación en los hechos de Leoncio habida cuenta que en sede de instrucción, folio 30 y 31 de las actuaciones, el citado manifestó que el tabaco le pertenece a él, y que el coacusado Leoncio no tenia nada que ver con el tabaco y que de hecho ni siquiera sabe que él se dedica al contrabando. Y que el hecho de que tuviere el vehículo del otro acusado era porque tenia intención de comprárselo.

El acusado Leoncio manifestó en sede de instrucción que le entrego su vehículo al otro acusado porque se lo iba a vender, y que no sabia nada de las cajetillas de tabaco, y que no sabe nada del trastero.

En el acto del plenario, no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de la presunción de inocencia del que goza todo acusado, habida cuenta que el acusado Leandro manifestó que es cierto que circulaba con el vehículo propiedad del otro acusado porque se lo iba a comprar, que las diez cajetillas de tabaco son suyas (minuto 06:50 del soporte de grabación), que Leoncio no tiene nada que ver con los hechos ni con el trastero (minuto 06:56 y 07:38 del soporte de grabación).

Por su parte el acusado Leoncio negó en todo momento con rotundidad los hechos, manifestando que pudiere ser cierto que cuando entrego su vehículo a Leandro le dijere 'ten cuidado', habida cuenta que el seguro del vehículo estaba todavía a su nombre, por si pasaba algo (minuto 09:28 del soporte de grabación).

Por lo que esta Sala, en méritos a lo supa expuesto, no queda acreditada ninguna participación en los hechos del acusado Leoncio , sin que la expresión ten cuidado con esto, tuviere que referirse necesariamente, como interpreta la unidad actuante a las cajetillas de tabaco encontradas en el maletero del vehículo, pues en ese momento no se realizo por los mismos ninguna diligencia de registro del vehículo para verificar lo en él contenido.

De otra parte, debemos destacar que el trastero en donde se encintaron el resto de las cajetillas de tabaco es utilizado, en calidad de arrendatarios, por los padres de Leandro , sin que exista por lo tanto ningún vinculo de dicho trastero para con Leoncio .

Por todo ello el recurso debe ser estimado.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo declarar de oficio las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro contra la sentencia dictada en fecha 14/3/2018 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga, Y DEBEMOS ESTIMAR íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Leoncio , contra la citada sentencia, y en consecuencia DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado antes citado- Leoncio - del delito de contrabando, tipificado y penado en los arts 1 , 2.3 en relación con el art. 2.2.b), 3.1 parrafo II , segundo inciso , de la LO 12/95 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando,dejando sin efecto, en su caso, las medidas cautelares, reales o personales acordadas durante la tramitación de la causa.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, en legal forma, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma, plazo y Tribunal ante el que interponerlos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó.

Doy fe.