Sentencia Penal Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 1101/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00186/2019
C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: MMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33011 41 2 2015 0100262
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001101 /2018
Recurrente: Carmen
Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA GARCIA GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ANTONIO ROMERO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 186/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 257/2016 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo
de Sala 1101/18), en los que aparecen como apelante: Carmen , representada por la Procuradora de los
Tribunales doña Rosa María García González bajo la dirección letrada de don José Manuel Antonio Romero
González; y como apelado: el Ministerio Fiscal ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO
JAVIER IRIARTE RUIZ, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 29-10-18 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Carmen como autora de: 1) un delito de estafa, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. 2) un delito leve de estafa, a la pena de multa de 2 meses con cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 C.P .). 3) un delito de hurto, a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Irene en 450 euros por el perjuicio económico sufrido y a Landelino en 3.050 euros por el perjuicio económico sufrido.

Además, se impone a Carmen el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 29 de abril del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO. - Se aceptan los Antecedentes de Hechos de la sentencia impugnada y entre ellos la Declaración de Hechos Probados que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Carmen interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en el Procedimiento Abreviado nº 257/2016, por la que resultó condenada como autora de un delito de estafa, un delito leve de estafa y un delito de hurto. Se invoca en el recurso error en la valoración de la prueba, inaplicación del derecho a la presunción de inocencia e infracción del ordenamiento jurídico. Tras exponer las consideraciones convenientes, se solicita la absolución de la recurrente.



SEGUNDO .- Por lo que hace a la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, se ha de reproducir la doctrina jurisprudencial existente al respecto. Así, el auto del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2018 ( con cita, entre otras, de las sentencias de 10 de junio de 2016 , 16 de mayo de 2014 , 23 de junio de 2014 , 12 de noviembre de 2014 , 15 de diciembre de 2014 y 2 de junio de 2015 ) recuerda que cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia se debe constatar 'si la sentencia de instancia se fundamenta en a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Pues bien, el examen de las actuaciones y, en particular, del soporte documental en que quedó registrada la grabación del juicio oral, conduce a concluir, en primer lugar, que se practicó prueba de cargo (interrogatorio de la acusada, testificales de Obdulio , Irene y los agentes de la Guardia Civil nº NUM000 y NUM001 y lectura de las declaraciones sumariales de Landelino ), adecuada y suficiente, que fue valorada por el juzgador de instancia y que le permitió llegar al pronunciamiento condenatorio que ahora se cuestiona.

En orden a la valoración del bagaje probatorio es igualmente constante la jurisprudencia que determina que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano a quo , y que no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y es éste quien tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la referida inmediación en la valoración de los hechos. De ahí que para poder variar los hechos declarados probados se precise que quien recurra acredite que así procede por a) inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) por oscuridad o imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto, incongruente o contradictorio; o c) debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. Específicamente en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de acusados y testigos, el principio de inmediación es decisivo, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza, duda, inseguridad o incoherencia en las manifestaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sentado todo lo anterior, el análisis de las actuaciones no permite compartir los argumentos expuestos por la recurrente como fundamento de su recurso, argumentos que no se corresponden más que con una versión parcial e interesada de los hechos con la que trata de justificar su inocencia. El recurso de apelación combate la conclusión a la que llega el juez a quo cuando en su sentencia declara probado que Carmen fue la mujer que el 26 de marzo de 2015 se presentó en el domicilio de Irene y, fingiendo ser trabajadora del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, consiguió que esta le entregara 450 euros en concepto de contribución de la vivienda; y que la acusada es también la mujer que el 8 de abril de 2015 se personó en el domicilio de Landelino y, diciendo ser trabajadora del Ayuntamiento de Tineo, consiguió que el señor Landelino le entregara cincuenta euros en concepto de contribución de la vivienda y, en un descuido de este, le sustrajo un sobre con 3.000 euros que guardaba en un armario.



TERCERO.- Por lo que hace a los hechos del 26 de marzo la prueba nuclear la constituye la testifical de Irene , que en el plenario identificó a Carmen como la referida mujer. La recurrente dedica extensas consideraciones, no todas ellas expuestas con el orden sistemático que sería deseable, a impugnar esta identificación, pero ninguno de los motivos que expone son atendibles: ha de partirse de la base que es el reconocimiento que la testigo hizo en el plenario, y no el que mediante fotografías se llevó a cabo en dependencias policiales, la prueba de cargo que valora el Juez a quo para llegar al pronunciamiento condenatorio, por lo que las supuestas irregularidades de ese inicial reconocimiento fotográfico que se denuncian carecen de relevancia. En cualquier caso, no se acierta a comprender qué irregularidad puede suponer el hecho de que las fotografías exhibidas a la señora Irene fueran las mismas que un mes después se exhibirían a Landelino , que las mujeres que aparecían en las restantes fotografías fueran ciudadanas de la Europa del Este (cosa que no podía saber la señora Irene , porque las fotografías de constante mención no revelan ningún dato relativo a la nacionalidad de las personas que en ellas aparecen) o que en cuatro (que no cinco, como se dice en el recurso) de las fotografías pueda verse, en el fondo de la imagen, el 'metro' que revela que son fotografías tomadas en dependencias policiales (circunstancia esta que, bien al contrario, podría inducir a error en el sentido opuesto al que se dice en el recurso: esto es, que fueran estas fotografías, precisamente porque indican que las mujeres que aparecen en ellas han sido detenidas en alguna ocasión anterior, las que pudieran crear en la testigo un sesgo en contra de esas mujeres, pero en ningún caso en contra de la hoy apelante). Tampoco el hecho de que en la práctica de esta diligencia de reconocimiento fotográfico no estuviera presente ningún letrado constituye irregularidad alguna, alegación con la que la recurrente incurre en la confusión de que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2002 cuando recuerda que '[en] primer lugar el reconocimiento de fotografías mostradas por la policía a testigos de un hecho no constituye una prueba, sino una mera actividad de orientación en la investigación que efectúan las fuerzas policiales. No se puede pretender que todas las personas cuyas fotografías sean mostradas estén físicamente presentes y asistidas de letrado en ocasión de esa exhibición, porque, además de no constituir esa actividad policial un reconocimiento de identidad, sino una mera búsqueda de posibles sospechosos, es evidente la imposibilidad fáctica y la improcedencia de contar con la presencia física de todos los fotografiados asistidos de sus correspondientes letrados, en patente contradicción con la utilidad de contar con sus fotografías': es en el posterior reconocimiento ante la autoridad judicial, bien en una rueda con otras personas de similares características, bien en el plenario, cuando se requiere la presencia de letrado.

En cualquier caso, y como se ha anticipado, la prueba de cargo no la constituye ese reconocimiento fotográfico, sino la identificación que Irene hizo en el plenario, en el que reconoció sin ningún género de dudas (por dos veces: primero en su espontáneo relato de los hechos y después cuando la representante del Ministerio Fiscal le preguntó específicamente al respecto) a Carmen como la mujer que ese 26 de marzo se personó en su vivienda de Las Barzaniellas reclamándole el pago de 450 euros en concepto de contribución. La apelante pretende cuestionar la fiabilidad de este reconocimiento, pero ninguna de las objeciones que plantea son atendibles: tal y como pone de manifiesto la sentencia, la identificación que hizo la señora Irene fue firme y rotunda; no solo no hay constancia alguna de que la testigo presente problemas cognitivos que reduzcan la fiabilidad de su testimonio, sino que hay unido a las actuaciones un informe forense, emitido expresamente con esta finalidad, que concluye que la señora Irene estaba apta para comparecer a juicio y comprender las preguntas que se le hiciesen, que mostraba claridad de conciencia, capacidad de juicio, inteligencia y memoria normales y curso y contenido del pensamiento adecuado, que no mostraba alteraciones de la percepción y que era capaz de entender las circunstancias de lo acontecido y de explicar las mismas (folio 386); y tampoco hay constancia de los supuestos problemas de visión que denuncia la recurrente y, aun cuando es cierto que el hijo de la señora Irene dijo en el plenario que su madre 've mal', omite el recurso que con ello hacía referencia a la visión de lejos, porque el testigo hizo este matiz para explicar que su madre no había podido ver bien a una segunda persona que estaba en un coche oscuro estacionado a lo lejos, lo que en nada afecta a la percepción de la mujer a la que tuvo a muy corta distancia. En fin, nada hay que lleve a plantear siquiera la duda de que Irene hubiera identificado erróneamente a Carmen como autora de los hechos, ni hay razones para cuestionar la sinceridad de la testigo y sospechar que actuaba guiada por móviles espurios.

Finalmente, a la conclusión que llega el Magistrado-Juez de instancia no se oponen los testimonios del esposo y el hijo de la apelante, ni los de las otras dos testigos propuestas por la defensa, con los que se trata de acreditar que en la fecha y hora en que tuvieron lugar los hechos Carmen no podía encontrarse en Las Barzanillas: por lo que hace a los dos primeros, porque como pone de manifiesto el juzgador a quo es reducida la credibilidad que, justamente por los lazos que les unen con la acusada, se les puede otorgar; y por lo que respecta a las otras dos testigos (propietaria y empleada de un restaurante sito en La Bañeza en el que trabajaba como camarera la acusada), lo único que se extrae de su testimonio es que la señora Carmen entraba a trabajar a las doce y media del mediodía y que unos minutos antes quedaba con ellas a tomar un café: y ello es compatible con la franja horaria en que, según se hizo constar en la denuncia, se presentó Carmen en el domicilio que Irene tiene en Las Barzaniellas (en torno a las diez de la mañana), puesto que es factible que en las dos horas y media que separan uno y otro momento la acusada hubiera tenido tiempo para desplazarse de una a otra localidad y estar en su puesto de trabajo al inicio de su jornada laboral. Como también es compatible que el posicionamiento del teléfono móvil de la señora Carmen (folio 60) sitúe el terminal en la provincia de León a las 10.49.51 horas de ese día (esto es, unos cincuenta minutos después de que hubieran tenido lugar los hechos aquí enjuiciados).

En consecuencia, es patente que la valoración probatoria que hizo el Magistrado-Juez de Instancia, otorgando plena verosimilitud al testimonio de Irene , no resulta errónea, equivocada o fruto de la arbitrariedad.



CUARTO.- Niega asimismo la apelante haber sido la autora de los hechos, parcialmente análogos, del 8 de abril, hechos respecto de los que la prueba de cargo esencial la constituye la lectura de las declaraciones sumariales de Landelino , practicada a instancia del Ministerio Fiscal y admisible al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se llevó así a cabo en el juicio oral la lectura de los folios 90, 91, 96 a 100 y 160 y, con ello, se incorporó válidamente al plenario el testimonio que prestó el señor Landelino y, por consiguiente, la ratificación que hizo ante el juzgado instructor de las previas declaraciones que había hecho en el cuartel de la Guardia Civil de Tineo, en las que 1) relató que una mujer se había presentado en su domicilio de Llaneces de Calleras diciendo ser trabajadora del Ayuntamiento y haber ido allí a cobrar la contribución, que él le había abonado cincuenta euros, cantidad que la mujer había dicho era insuficiente y que, tras seguir al denunciante hasta la habitación en que guardaba su dinero, esa mujer había aprovechado que él se había ausentado para buscar un vaso de agua para sustraerle el sobre en el que tenía ese dinero 2) identificó a Carmen , entre las fotografías que se le exhibieron, como la mujer en cuestión.

Han de reproducirse en este punto las consideraciones que se han hecho en el anterior Fundamento Jurídico relativas a las supuestas irregularidades en la confección del reconocimiento fotográfico, a las que únicamente se ha de añadir: a) la patente irrelevancia de las alegaciones que se hacen acerca de la razón por la que se incorporó al atestado incoado a raíz de esta denuncia la fotografía de Carmen (esto es, que en la fecha en que Landelino interpuso la denuncia se seguían otros atestados por hechos análogos, que el 10 de abril había sido identificado un vehículo cuyos ocupantes podían estar implicados en tales hechos y que uno de esos ocupantes era la acusada, cuya fotografía se incorporó para la realización del reconocimiento: folio 93), algo que ni añade ni quita nada a la identificación que de ella hizo el señor Landelino ; b) la no menor intrascendencia que tiene el hecho de que los agentes de la Guardia Civil hubieran impreso la huella dactilar del testigo (que estaba imposibilitado de firmar) al lado de todas las fotografías que se le exhibieron, y no únicamente en la de aquella en la que aparece Carmen : es cierto que ello contradice el tenor literal de la diligencia extendida en el folio 96 (en la que se dice que en prueba del reconocimiento que el señor Landelino hacía de la fotografiada número cinco como la persona autora del hecho firmaba 'al lado de la fotografía reconocida'), pero también lo es que nos encontramos ante un irrelevante error de redacción que no invalida la validez del reconocimiento: bien al contrario, que al lado de todas las fotografías se haya estampado la huella dactilar del testigo supone una garantía adicional de la corrección de la diligencia, garantizando que todas ellas fueron realmente examinadas por el denunciante.

En cualquier caso, tampoco en este supuesto la prueba de cargo que desvirtuó la presunción de inocencia de Carmen fue el reconocimiento fotográfico efectuado en dependencias de la Guardia Civil, sino su ulterior ratificación, efectuada a presencia judicial e incorporada al plenario mediante su lectura. Ha de aclararse que, aun cuando no consta que el letrado de la apelante hubiera estado presente en la declaración prestada por Landelino ante el juzgado, no por ello se vulneró el derecho de defensa de la acusada: ciertamente, la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo como 'esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene (esa) oportunidad' ha de dar lugar a que 'ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2006 , con cita de las de 11 de diciembre de 1998 y 9 de septiembre de 2002 ). Pero el examen de las actuaciones revela que la defensa sí tuvo oportunidad de ejercitar su derecho a la contradicción, toda vez que para entonces ya estaba personada en las actuaciones (folios 138 y 152).

Se cumplen así la totalidad de los requisitos que hacen compatible el mecanismo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías, requisitos que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 , suponen a) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial, b) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la declaración en el plenario del testigo, lo que ni siquiera es objeto de controversia en el supuesto que aquí se analiza y c) que, cuando sea factible, la defensa del inculpado haya tenido oportunidad de participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial. Por consiguiente, la referida diligencia sumarial es prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada.

Ciertamente, la valoración que ha de hacerse de este tipo de pruebas ha de ser prudente, justamente porque constituyen una excepción a la regla general de que la prueba de cargo debe practicarse en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción. Pero en este caso la fiabilidad que merece la identificación que hizo Landelino se ve reforzada por el hecho de que la mujer a la que reconoció resultó ser la misma que (por las razones que se acaban de exponer en el anterior Fundamento Jurídico) consta acreditado sin ninguna duda que unos días antes había cometido unos hechos sustancialmente análogos: esto es, la misma que el 26 de marzo se había personado en el domicilio de Irene y, haciéndose pasar también por funcionaria municipal, había reclamado el pago de una cantidad de dinero en concepto de contribución.

Por lo demás, han de reproducirse las consideraciones que ya se han hecho sobre las testificales del esposo y el hijo del apelante y de la propietaria y empleada del restaurante. Y, finalmente, la lectura de la declaración sumarial de Landelino permite también tener por acreditado que la cantidad que guardaba en el sobre que le fue sustraído de su habitación ascendía a 3000 euros: esta fue la cantidad exacta que en su declaración sumarial dijo le había llevado la acusada, y es antigua la jurisprudencia (así, sentencias de 3 de febrero de 1993 y 28 de marzo de 1995 ) que sienta que 'respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1989 declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles'. Y dado que no se advierte que en el señor Landelino concurran animadversión u otros móviles espurios que permitan dudar de su sinceridad, también en este punto ha de estimarse correcta la valoración probatoria que hizo el Magistrado-Juez de Instancia.



QUINTO.- Cuanto se ha expuesto es bastante para desestimar los motivos de error en la valoración de la prueba e inaplicación del derecho a la presunción de inocencia que se invocan en el recurso. Y por lo que hace a la infracción del ordenamiento jurídico que se menciona en la alegación previa del escrito, nada se desarrolla en el cuerpo del mismo; y es patente que, conforme a los hechos que se han declarado probados, la conducta desplegada por la acusada reúne los requisitos exigidos para declararla responsable, en concepto de autora, de un delito de estafa, un delito leve de estafa y un delito de hurto, por concurrir todos los elementos de los tipos respectivos. Basta con reproducir los razonamientos empleados por el Magistrado-Juez de instancia en el inciso final del último párrafo del Fundamento Jurídico Primero de su sentencia, en la que se analiza la concurrencia de cada uno de estos elementos.



SEXTO.- En consecuencia, al no ser atendibles los argumentos de quien recurre, resulta procedente la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carmen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en el Procedimiento Abreviado nº 257/2016, de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.