Sentencia Penal Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 50/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE SALA NÚM. 50/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 398/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM.00186/2019
En Burgos, a trece de Junio de dos mil diecinueve.
Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. DOS de
Aranda de Duero (Burgos), seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Nicolas con DNI
NUM000 , natural de Burgos, nacido el día NUM001 de 1.972, cuya declaración de solvencia o insolvencia no
consta en autos, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Marcos María Arnaiz de Ugarte
y defendido por el Letrado Dº David Pomar Requejo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio
de la acción pública; y como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias previas nº 398/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), está acusado Nicolas , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral.



SEGUNDO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con sus respectivas calificaciones provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art.

368.1 del Código Penal , siendo el acusado Nicolas , sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: la pena de Prisión de 4 años con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 3.800 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días, abono de las costas. Comiso del dinero, útiles y sustancia intervenida.



TERCERO .- La Defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

II.- HECHOS PROBADOS .


PRIMERO .- Se considera expresamente probado y así se declara que con fecha 7 de Agosto de 2017 agentes de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil presentaron escrito ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Aranda de Duero que se encontraba en funciones de Guardia solicitando se dictase auto de entrada y registro del domicilio ubicado en PLAZA000 número NUM002 de la localidad de La Horra (Burgos) así como anexos y trasteros de la vivienda al residir en él Nicolas , persona de la que los agentes manifestaban tener sospechas de estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes.

Obtenida dicha autorización que fue acordada por auto de fecha 11 de Agosto de 2017 de dicho Juzgado de Instrucción, se procedió a la práctica de dicho registro el día 11 de Agosto de 2017, encontrándose en dicho domicilio las siguientes sustancias y efectos: una bolsa conteniendo 8,81 gramos de cocaína con una pureza del 72,10% y con un valor de mercado de 872,87 euros; 20 gramos de resina de cannabis con un valor de mercado de 117,20 euros; 88,86 gramos de cannabis sativa con un valor de 474,25 euros y una bolsa conteniendo 239,42 gramos de una planta verde que resultó ser cannabis sativa tipo hierba y que tras realizar su secado y eliminación de tronco y ramas presentó un peso de 74,21 gramos. Igualmente, se encontró en su domicilio en el salón una bascula de precisión y un sobre conteniendo 27 billetes de 100 euros. Igualmente, se encontraron otros 1760 euros distribuidos en 23 billetes de 50 euros, 30 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros.

El acusado es consumidor de cocaína y de cannabis.

No consta que las sustancias estupefacientes que poseía Nicolas fuera a destinarla a otro fin que no fuera el consumo propio.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para su distribución con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , que el Ministerio Fiscal, como única acusación, imputaba al encausado Nicolas , por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el encausado no está obligado a soportar ningún tipo de carga probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quien corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del encausado.

A) Efectivamente, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales - especialmente el principio de contradicción-, proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado ( SsTS, Sala II, de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998 , entre otras). En este sentido, la inocencia de la que habla el artículo 24 de la Constitución española ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él (entre otras, STS 68/1998 y 157/1998, de 13 de julio ).

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la STC 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SsTS 31 de enero de 1983 , 6 de febrero de 1987 , 10 de julio de 1992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997, de 16 de enero ). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SsTS 677/2006, de 2 de junio , 548/2005, de 9 de mayo , 1061/2004, de 28 de septiembre , 836/2004, de 5 de julio , 479/2003, de 31 de marzo , 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio ). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre ).

En el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo, o la aportada no puede considerarse concluyente o unívoca, siendo así que el mencionado encausado siempre ha negado que las sustancias que le fueron intervenidas estuviesen destinadas a su venta a terceros consumidores, sin que de las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales que procedieron a la realización de la entrada y registro del domicilio del acusado, ni de las manifestaciones de los restantes testigos (al contrario, dirigidas a sustentar un supuesto de consumo de dicha sustancia por el encausado y a negar haberle comprado sustancia estupefaciente), se pueda sustentar esa ordenación al tráfico, no constando otras actuaciones que pudieran relacionarlo de forma directa, o siquiera de forma indiciaria clara, con tal ilícita actividad

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitivas imputa a Nicolas la comisión de un delito contra la salud pública (en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daños a la salud, ) del art. 368 ', 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

El bien jurídico protegido por el tipo del art 368 del C. Penal , por el que se ha formulado acusación en el procedimiento, es la salud pública en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas entrañan (y parte de las aprehendidas al acusado lo eran en cuanto que causan grave daño a la salud) y en atención al riesgo y peligro abstracto que se deriva de su difusión o tráfico, pues con el mismo se propicia un uso y consumo que genera procesos patológicos y desequilibradores ( STS. 8.2.89 ), quedando la mera tenencia de dichas sustancias impune, según reiterada y constante jurisprudencia, cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente (Cfr. STS. 20.10.87 , 11.5.90 , etc.). Esta estructura del delito contra la salud pública que se analiza obliga a los Tribunales ( STS.

9.7.86 y 19.5.87 ) a elaborar un juicio de valor, sobre la base objetiva de los datos que se han acreditado en el procedimiento, en torno al elemento volitivo y tendencial del destino al trafico, sin cuya existencia la mera tenencia de la sustancia estupefaciente quedaría impune, habiendo de presumirse, como presunción 'iuris tantum', cuando el portador de la droga es consumidor habitual, que la destina a su propio uso. Señalando las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de Octubre de 2001 , 4 de Abril de 2003 , 1 de Octubre de 2003 y 16 de Diciembre de 2004 , entre otras, que la comisión del citado delito contra la salud pública implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

En el presente caso, el objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) es la cocaína, cannabis y resina de cannabis. En cuanto a la cocaína se trata de una de las sustancias que causan grave daño a la salud. Puesto que la cocaína tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 5 de Diciembre de 1.992 , 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad o pureza, de suerte que esas notas solo entrar en juego a los efectos del subtipo gravado del actual núm. 6 del art. 369 del Código Penal , y así, en principio, se pueden considerar como sustancias que causan grave daño a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan dependencia física y/o psicológica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'. Y son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, así las SSTS de 8 de junio de 1992 , 24 de enero de 1995 y 4 de junio de 2002 , entre otras, hallándose incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.

En cuanto al cannabis y la resina de cannabis es una sustancia estupefaciente recogida en la Listas I y IV de la Convención Única de 1961 tratándose ambas de sustancias que no causan grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia STS 12-9-1887 y 13-3-1999 ).

En efecto, consta acreditado que las sustancias ocupadas son cocaína, cannabis y resina de cannabis tal y como se establece en el informe del área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Castilla y León obrante en autos (acontecimiento 95) y que no ha sido impugnado.

En el presente caso, el acusado Nicolas ha manifestado que dicha droga es para su consumo por lo tanto, la cuestión a examinar se centra en si la cantidad de droga intervenida lo era para ser destinada al tráfico a terceras personas o si por el contrario, como sostiene el acusado era para su consumo.

El Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que: 'el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (...) Y aún en los casos de que el tenedor de sustancias estupefacientes sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...' ( STS 31 de enero de 2013 ).

Ahora bien, añade esta sentencia que ' este criterio, el exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considera que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etcétera, a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 1262/2000 de 14 de julio , la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarlas al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Debe excluirse que puede apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la cantidad que aparentemente excede del propio consumo'.

Entre las circunstancias que el Tribunal Supremo concreta que permiten inducir el destino al tráfico que son susceptibles de constituir prueba de cargo, se encuentran las relativas a la condición o no de consumidor del poseedor, la cantidad de droga aprehendida en cuanto sea excesiva para ser autoconsumida por dicho poseedor, la tenencia de instrumentos, útiles que faciliten la comercialización de la droga, y la capacidad económica impropia de sus circunstancias personales por parte del acusado, la modalidad o estado en que se encuentra la droga. En relación con el destino de la sustancia al autoconsumo ha señalado que no solo debe tenerse en cuenta la cantidad de droga, sino también el resto de indicios, la manera de portarla, la tenencia en el domicilio de útiles para pesaje de droga, básculas y el alambre verde utilizado para cerrar las bolsitas.. los cuales pueden ser indicios sólidos para considerar enervar el derecho la presunción de inocencia del acusado.

Añade dicha doctrina que para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir '...de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga...' ( Sentencia ya citada de 27 de junio de 2016 , entre otras muchas en igual sentido), pudiendo '... inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (...) expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2016 ).

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, como ya hemos dicho en el fundamento de derecho precedente, de la prueba practicada no se concluye la concurrencia en la conducta del acusado del ánimo tendencial o intención de destinar la droga al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

En efecto, el acusado, Nicolas niega cualquier participación en los hechos y en el acto de juicio declaró que en Agosto de 2017 vivía en la PLAZA000 número NUM002 de la Horra (Burgos) y que hubo una intervención policial en su casa donde vivía él sólo por aquella época. Que en dicha intervención policial encontraron cocaína, marihuana y hachis. Tenía la cocaína en el armario, la marihuana en un bote en encima de la mesa del salón y residuos de marihuana en una habitación. Que la tenía en varios botes, no en bolsas, ellos lo metieron en bolsas. Que no es cierto que se encontrasen 26 bolsas, que en una caja había restos de marihuana y habría alguna bolsilla. Declara Nicolas que en la cocina no había nada, sólo semillas en el frigo, y hojas secas en una habitación olvidadas. Reconoce el acusado que tenía una báscula en el armario del salón. Que no tenía bolsas de plástico, que alguna sí de comprar él la marihuana; va comprando según el dinero que tiene. Que en cuanto a las bolsas podría haber 4 ó 5 bolsas con restos. Niega que venda sustancias estupefacientes. Que la marihuana estaba encima de la mesa del comedor y la cocaína se la entregó él a los agentes.

Acude a los bares de los que habla el atestado pero no para favorecer la venta de droga. Que sus amigos consumen en su casa pero no le compran sustancia a él.

En cuanto a las sustancias ocupadas declara que eran marihuana, cocaína y hachis y eran para su consumo, compra cuando tiene dinero. Es consumidor de hace 20 años. La cocaína que encontraron en su casa la puede consumir en una semana incluso menos y la marihuana podría tardar un poco más, le podría durar hasta quince días.

A preguntas del Presidente de la Sala declara que tenía semillas porque le gusta plantar marihuana; en ese momento tenía una planta.

Desde un primer momento vemos que Nicolas ha mantenido que la droga ocupada es para su consumo y así consta declaración del mismo prestada con fecha 12 de Agosto de 2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero donde ya declaraba que todas las sustancias que han sido encontradas en su domicilio son para su consumo. Que consume gramo y medio de cocaína al día, marihuana cuatro o cinco gramos, hachís, depende de la marihuana que tome. Declaraba en ese momento que es consumidor habitual de las tres sustancias desde hace veinte años.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 reconoce que el acusado fue colaborador en todo momento tal y como también se hace constar en al diligencia de entrada y registro por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, y a preguntas del Presidente de la Sala el agente de la Guardia Civil manifestó que el acusado dijo que la droga ocupada era para su consumo.

Entendemos acreditada la condición de consumidor de Nicolas pues las afirmaciones de éste aparecen corroboradas no ya por los testigos Alvaro , Ambrosio , Anselmo y Apolonio quienes manifiestan haber consumido con el acusado hachís y el último cocaína, así como el hermano del acusado Baldomero quien afirma conocer la condición de consumidor de drogas de su hermano, sino por el informe forense (acontecimiento 90) en el que se hace constar que los resultados obtenidos del análisis del cabello del acusado por el Instituto Nacional de Toxicología indican que ha habido un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 6-7 meses anteriores a la toma de muestra, muestra que fue tomada el día 5 de Octubre de 2017 tal y como consta en el acontecimiento 52 de la causa, abarcando por tanto el periodo de tiempo en que se produjeron los hechos.

No obstante, como ya hemos dicho el ser consumidor no excluya de manera absoluta el propósito de traficar y por ello debemos atender al resto de la prueba practicada de la que esta Sala no deduce- como ya hemos dicho- la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que la droga poseía por Nicolas estaba destinada al tráfico.

Pasamos a examinar los indicios en que se sustenta la acusación.

Se señalaba en el atestado de la Guardia Civil origen de las actuaciones que desde el Puesto de Roa se les informa de que Nicolas se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en particular cocaína.

Se nos dice en atestado que Nicolas no ejerce ningún tipo de actividad laboral, que acude con su turismo a los bares de la localidad de Roa y allí a diversos locales de ocio: Centro Cívico, Bar La Ribera, Mirame y Metal donde permanece escaso periodo de tiempo y sin llegar a tomar consumiciones. Se dice igualmente en el atestado que el acusado cuando llega gente a comprar sustancia estupefaciente sale a la puerta y vigila que no haya nadie, gesto que repite a la salida de los clientes y se indica como personas que acuden con asiduidad a casa del acusado a Cosme , Benigno , Desiderio , Anselmo y Apolonio . Por último, se hace constar que Nicolas se dirige al establecimiento de ultramarinos y en él compra amoniaco no perfumado, sustancia que puede ser empleada para el adulteramiento de cocaína.

El agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 quien se ratificó en el atestado declaró que hicieron una investigación partiendo de las informaciones que les dieron del Puesto de Roa y por lo que hicieron compañeros a pie de calle. Que sobre todo llamaba la atención las medidas de seguridad que tomaba al salir y entrar en el domicilio, el hecho de que acudían personas y estaban poco tiempo en el lugar y vigilaba cuando salían, también el que preguntaba por vehículos que había por la zona. Como vemos, el agente que declaró no participó en las vigilancias sino que se lo cuentan los agentes de Roa y otros agentes de su equipo. Según esos agentes esas personas accedían al domicilio del acusado y les han dicho que son consumidores. Los agentes del Puesto de Roa no han declarado en el acto de juicio y no consta individualizado ni un solo acto de venta que pueda atribuirse al acusado pese a las vigilancias que se dice se han realizado, ni consta análisis de las sustancias que se dicen incautadas a varios de esos consumidores ( no especificándose tampoco fechas) ni que esas incautaciones a que se refiere el atestado se realizasen en las inmediaciones del domicilio del acusado.

El agente con TIP NUM003 se refiere a que Nicolas compraba amoniaco sin perfumar, sustancia que se usa para cortar cocaína, para hacer la base de cocaína. El acusado adquiría litros de amoniaco- en palabras del agente- y no trabajaba en limpieza. Aclara el agente a preguntas de la defensa que el amoniaco es para preparar la base de coca cuando se va a consumir, que es para fumarla, para consumir la droga directamente allí. Por lo tanto, pese a lo que se dice en atestado no parece que el amoniaco pueda atribuirse sin más a que estaba destinado a ser empleado como sustancia de corte para su posterior venta a terceros, pudiendo obedecer a que era utilizada por el encausado como este sostiene para fumar la cocaína que afirma poseía para su consumo.

Dicho agente también señala que no se conocía actividad laboral a Nicolas , que para comprobarlo suelen acceder a la base de datos de la Guardia Civil y a veces lo solicitan la Punto Neutro aunque no sabe si en este caso lo hicieron. Frente a ello, ya en fase de instrucción junto con escrito de fecha 13 de Septiembre de 2017 (acontecimiento 28) se ha aportado informe de Vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social en relación con el acusado donde se observa que el mismo estuvo trabajando en régimen agrario para Millán en diferentes periodos de tiempo además de para otras personas, incluyéndose varios periodos del 2014, 2015 y 2016. En este orden de cosas, Millán declaró en el acto de juico que Nicolas trabajó para él en las viñas, como tractorista y para otros trabajos y ya en fase de instrucción el día 20 de Octubre de 2017 de forma más detallada declaró que es empresario agrícola y Nicolas le echa una mano de vez en cuando.

Que cuando le ha contratado estaba con contrato y dado de alta, que tenía nómina pero no sabe cuanto y le suele pagar a 10 euros la hora y que se los pagaba en mano. Que los trabajos son de vendimias, que le lleva el tractor pero que no le suele hacer trabajos en verde. En instrucción precisó que le pagaba en negro más dinero del que aparece en nómina.

También refería el atestado que el acusado acudía a bares de Roa donde no consumía, en concreto el Centro Cívico, el Bar La Ribera, el Mírame y el Metal donde permanecía un escaso periodo de tiempo incluso sin tomar consumiciones y donde establecía conversaciones con diversas personas por un periodo corto para luego salir y regresar a su domicilio. Como hemos dicho, los agentes que aportan dicha información al agente NUM003 que sí declaró en el acto de juicio ni están identificados ni han prestado declaración en el acto de juicio. Si bien, si han acudido, Desiderio ( persona que regenta el Bar del Centro Cívico), Tomás (que regenta el Bar Metal y el Mírame) y Benigno del bar La Ribera de Roa quienes declaran que no han visto los comportamientos a que se refiere el atestado.

En cuanto a los supuestos compradores de sustancia estupefaciente, se señalaba en el atestado que a casa de Nicolas acudían con asiduidad Cosme , Benigno , Desiderio , Anselmo y Apolonio a quienes señalaba el atestado que se les había aprendido sustancias estupefacientes en alguna ocasión. En este orden de cosas, volvemos a señalar que no acuden a juicio los agentes que aportan dicha información, pues el agente NUM003 declara que es información principalmente del Puesto de Roa y de otros compañeros de Burgos. El agente con TIP NUM004 tampoco declara sobre dichas vigilancias. No consta que si existían sospechas policiales sobre la dedicación del acusado a la venta de droga a terceros se detectase alguna concreta venta a terceros, ni se identificase a esos presuntos compradores por haber tenido contacto con el acusado ni mucho menos consta que se les ocupase alguna sustancia adquirida a éste.

La defensa ha solicitado la declaración como testigos de quienes son identificados en el atestado como personas que acuden a la casa de Nicolas y todos ellos han negado haberle adquirido a él drogas. Así, Alvaro , declaró que es amigo de Nicolas del pueblo y va a su casa a consumir, que su familia no ve bien que consuma y por eso le dice a Nicolas cuando va a su casa y quiere salir que se asome él a comprobar que no está su padre o alguien que le conozca. Cosme , Anselmo , Apolonio , quienes aparecen relacionados por los agentes de la Guardia Civil como personas que acuden con asiduidad a casa del acusado y a los que se dice han aprendido sustancia estupefaciente en alguna ocasión (aunque sin concretar cuando ni en qué circunstancia y sin que los agentes que han llevado a cabo tales actuaciones hayan declarado en el acto de juicio) han declarado que van a casa de Nicolas y han consumido allí pero todos han negado haber comprado droga al acusado.

Procede examinar igualmente cantidad de droga ocupada partiendo del informe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Burgos obrante al acontecimiento 95 relativo al peso y pureza de la sustancia intervenida.

Comenzando por la cocaína nos dice el informe que el análisis arroja el siguiente resultado: 8,81 gramos de cocaína con una pureza de 72,10 % por lo que resulta una cantidad de cocaína pura de 6,35 gramos.

Por lo que, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia fija el consumo diario en un gramo y medio de cocaína y con una periodicidad de cinco días, lo que supone que desde la cantidad de 7'5 gramos se presumiría que se encuentra destinada el tráfico. Así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.007 nº 835/2007, rec. 219/2007 . Pte: Marchena Gómez, Manuel, establece 'La STS núm. 281/2003, 1 de Octubre , reitera el criterio de esta misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr.

SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda , que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ). Por lo tanto, la cantidad en términos de pureza, que en el presente supuesto, ha sido aprehendida al acusado, se comprende dentro del margen que la jurisprudencia considera como destinada al autoconsumo, puesto que tiene que atenderse a efectos de apreciación del delito al grado de pureza.

Igualmente, consta aprehendidas diversas muestras de cannabis y resina de cannabis, resultando 20 gramos de resina de cannabis, 86,86 de cannabis y en cuanto a una bolsa transparente con una planta verde se obtuvo tras su secado y eliminación de tronco y ramas de peso 74,21 gramos de cannabis, lo que nos daría un total de cannabis de 161,07 gramos tal y como se recoge en el escrito de acusación.

Según nuestra jurisprudencia la cantidad de 100 y 150 gramos de cannabis en sí misma y aisladamente considerada puede llegar a considerarse acumulable por un consumidor para su consumo (vid. S.T.S. Sala 2ª de 29 de mayo de 2013 ), habiendo explicado el acusado que la cantidad de cannabis que se le ocupó le podría durar unos quince días, lo que no puede ser excluído por la Sala.

Así, en relación al simple dato de la cantidad de droga poseída aclara ' que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre , 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribuna l, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.' Y recordando anteriores pronunciamientos de la Sala Segunda declara ' que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico , pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

'Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.' Como vemos la cantidad de la droga ocupada no es relevante, la cocaína no se hallaba fraccionada en dosis para su venta a terceros ni se encontraron alambres u objetos para la preparación de las mismas y el comportamiento del acusado fue colaborador en todo momento con los agentes en la entrada y registro, como ya hemos dicho, constando en el acta extendida por la letrada de la Administración de Justicia que Nicolas se muestra dispuesto a colaborar y nada más entrar les muestra los efectos que se reseñan en el acta.

En cuanto al resto de efectos intervenidos, el hecho de que el acusado poseyera una báscula, también intervenida, en ausencia de otros elementos indiciarios que hubiesen podido determinar que su posesión estaba relacionada directamente con la venta de sustancias estupefacientes, tampoco puede suponer, por sí sola, prueba de cargo, habiendo manifestado el acusado ya en fase de instrucción que la báscula que tenía en casa la utilizaba para comprobar que el peso que le dan es el correcto.

Igualmente, la cantidad de dinero en efectivo intervenida en el registro policial 4.460 euros tampoco resulta ser dato indicativo de su dedicación a la actividad de venta de sustancia estupefaciente.

En efecto, por un lado se encontró un sobre con 27 billetes de 100 euros que según el acta del registro se encontraba en un cajón del mueble bar en un sobre blanco. En principio la forma de encontrase dicha suma (billetes de 100 euros) no parece corresponderse con lo que habitualmente podría obtenerse de la venta al por menor de sustancia estupefaciente. Asimismo, el acusado ha relatado que dicha suma procede de la venta de una moto que había efectuado un poco antes de efectuarse dicho registro. Que se trataba de una moto de cross, de circuito y no tiene papeles, que se la vendió al señor con el que trabaja (refiriéndose a Millán ). Ya en fase de instrucción se aportó escrito con la fotografía de una moto marca Honda indicando que le fue vendida a Millán quien igualmente en fase de instrucción señaló que le pagó por una moto 2.700 euros, que le entregó el dinero en mano y no tiene documentación de la moto porque es una moto de competición y no la necesita. En el acto de juicio Millán volvió a manifestar que le pagó una moto de motocross roja. (A este respecto señalar que la foto de la moto aportada como acontecimiento 31 por el acusado es en blanco y negro no nos permite ver el color de la misma). El testigo Anselmo aunque no coincidió en el color de la moto declaró en el acto de juicio que creía que Nicolas había vendido una moto Honda de competición a Millán . Apolonio también declaró que de oídas sabía que Nicolas le había vendido una moto a un amigo que creía que era de cros pero no sabía como era.

Aparte de dicha suma se encontraron otros 1760 euros que en este caso si están fraccionados en billetes: 23 billetes de 50 euros, 30 de 20 euros y 1 billete de diez euros. Declara el acusado en el acto de juicio que en el año 2015 y 2016 trabajó para Millán como tractorista y todavía le debe dinero. Que en Julio del año 2017 le pagó la moto y aparte el entregó los atrasos que le debía y que creía que le pagó unos 1.500 euros.

Millán en fase de instrucción declaró que en Julio de 2017 a Nicolas le pagó aparte de la moto los atrasos que le debía de trabajo realizado en el año 2015 y 2016 y que le pagaba diez euros la hora. En el acto de juicio Millán declara que le pagó 1.500 euros de la campaña de 2016, insiste en que le paga 10 euros la hora. A preguntas del Ministerio Fiscal declara que en el año 2017 a Nicolas le tuvo dado de alta bastante tiempo, no sabe si le tuvo en las vendimias. Que en el año 2016 se rompió la mano y le tuvo dado de alta, le ayudó. Que trabajó ese año bastantes días aunque no sabe exactamente cuantos. Que no le pagaba todo junto, sino cuando podía, no marchaban bien las cosas. Declara que le pagaría todo junto porque a él las bodegas le pagan tarde. Le pagaba en mano, lo que le deba el banco, que en el banco no pedía billetes concretos.

Por lo tanto, como vemos los efectos intervenidos en el registro policial tampoco abonan de por sí, y en ausencia de otros elementos probatorios la actividad delictiva de tráfico de drogas que que se le atribuye, máxime cuando su mera posesión no implica demostración de actividad delictiva alguna, de modo que el principio in dubio pro reo obliga a que por este Tribunal se absuelva al acusado cuando practicada la prueba, permanece dudas sobre los hechos presentados por la acusación. En consecuencia, y por las razones antedichas, y de acuerdo con los principios procesales correspondientes, y después de haber realizado en conciencia la labor de valoración de la prueba practicada, queda a este Tribunal la duda seria y objetiva de que el acusado estuviera en posesión de las sustancias a que nos hemos referido para su venta o distribución a terceros, por cuanto como hemos dicho, por la cantidad de droga intervenida y su condición de consumidor entraría dentro de lo normal que pudiera estar destinado a su satisfacción, al no bastar la mera probabilidad.



TERCERO - Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Nicolas del delito contra la salud pública cuya comisión se imputaba por el Ministerio Fiscal. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.