Sentencia Penal Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 103/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION TERCERA
SENTENCIA nº 186/ 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Manuel Grosso de la Herrán
Magistrados Ilmos Sres:
Don Juan José Parra Calderón
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz.
Procedimiento Abreviado nº 50/2019
Rollo de Apelación n º 103/2019
En la Ciudad de Cádiz a 10 de junio de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados
indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la causa arriba
referenciada, cuyo recurso fue interpuesto por Patricio , representado por Procuradora Sra. García Juárez y
asistido del Letrado Sr. Faya Jiménez, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr.
De Prada de la Hoz y la acusación particular ejercida por Rosalia representada por Procurador Sr. Gelos Roldán
y asistido de la Letrada Sra. Herrera Fernández, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Don Luis
de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, del que procede el Juicio Rápido al que este Rollo se contrae, se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2019, en la que condenaba a Patricio como autor de dos delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, otro leve continuado de injurias y un delito leve de amenazas, respectivamente a las siguientes penas: por cada uno de los dos primeros a la pena de nueve meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de su ex pareja Rosalia durante un año, nueve meses y un día y por igual periodo la prohibición de comunicación con la citada. Por el delito leve continuado de injurias 13 días de localización permanente así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de su ex pareja Rosalia durante tres meses y por igual periodo la prohibición de comunicación con la citada. Finalmente por el delito leve de amenazas 5 días de localización permanente así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de su ex pareja Rosalia durante tres meses y por igual periodo la prohibición de comunicación con la citada. También se le impuso el pago de las costas procesales.



TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes, por la representación procesal de Patricio se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición basados en error en la valoración de la prueba, solicitando la revocación de la mencionada resolución y, admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que contestó impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida. La misma decisión adoptó como parte apelada la Sra. Rosalia que ejercitaba la acusación particular. Se elevaron los autos a esta Sección donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

II. -HECHOS PROBADOS UNICO.- No se aceptan de forma íntegra los hechos probados de la Sentencia apelada que se sustituyen en esta segunda instancia, por los que siguen y con los efectos oportunos: '
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Rosalia , mantuvieron una relación sentimental, conviviendo junto con los tres hijos de ella y con el hijo de él en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad gaditana de DIRECCION000 ..

Durante la convivencia, que comenzó aproximadamente el mes de noviembre de 2016, Patricio ha proferido continuamente a Rosalia con intención de menospreciarla expresiones tales como: 'puta, guarra, zorra, te pones tanga para buscar tíos, te vas a trabajar para refregarte con tus compañeros en el almacén'.

Asimismo y durante la convivencia en alguna ocasión le ha dicho que iba a hablar con el padre de sus hijos y orientarlo para que se los quitara. Esto se lo decía tanto de palabra como a través de la aplicación whatsapp.

En concreto el día 14 de noviembre de 20198 le escribió a Rosalia 'ten cuidado con lo que dices, no vaya a ser que te quiten la custodia de tus hijos'.

Además el día 28 de enero de 2019, estando ambos en el domicilio, iniciaron nuevamente una discusión, en el transcurso de la cual Patricio le dio una bofetada en la cara a Rosalia , lo que provocó que Andrés , el hijo de Rosalia , que escuchó la discusión, acudiese y le preguntase a éste porqué había pegado a su madre. Rosalia no sufrió lesiones como consecuencia de lo anteriormente descrito.



SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que el día 27 de enero de 2019, estando los arriba citados en el domicilio familiar antes referido, hubiera una discusión entre los citados ni que en el transcurso de la cual teniendo Rosalia la mano en una puerta Patricio la cerrara intencionadamente. Tampoco consta que se la pillara sin llegar a causarle lesión.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa del Sr. Patricio contra la sentencia de instancia que le condenó como autor de dos delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia de género y otros dos delitos leves, uno de injurias y otro de amenazas.

El recurso critica que la mencionada resolución, respecto de los delitos leves a los que ha sido condenado, tiene en cuenta de forma exclusiva la versión de los hechos de la denunciante, sin corroboración adicional alguna. Tras cita jurisprudencial, resalta la ausencia de los requisitos necesarios para considerar la versión mencionada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del apelante. Respecto de los delitos de maltrato a los que ha sido condenando, se señala que el hijo no ha confirmado la versión de la madre. Por otra parte pone en duda los fines espurios de las grabaciones aportadas. Señala que existe un evidente error en la valoración de la prueba y solicita que se revoque la sentencia de instancia y la libre absolución.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando que es correcta la valoración probatoria realizada por la juez a quo, descartando que se haya vulnerado la presunción de inocencia del apelante solicitando la confirmación de la resolución recurrida citando constante jurisprudencia sobre la valoración de la prueba en instancia y destacando la validez de las conclusiones a las que llega la juzgadora de instancia. En su escrito destaca que las discrepancias planteadas en el recurso sobre la valoración de la prueba se centran de modo sustancial en la exploración del menor, donde se admite la existencia de los incidentes agresivos y los mensajes de whatsapp que corroboran la versión de la denunciante y la resolución recurrida analiza de forma suficiente los mismos, para considerar que se corrobora la versión de la denunciante. Solicita que se confirme la resolución recurrida.

En parecidos términos se ha expresado la acusación particular ejercitada por la Sra. Rosalia , que pide la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el supuesto de interposición de un recurso de apelación debe tenerse en cuenta que desde hace tiempo y de forma consolidada se estima por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de octubre de 1997; de 28 de junio de 1999 o Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

No puede olvidarse en este sentido que el recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un enjuiciamiento pleno del objeto del procedimiento, el cual se ve enormemente facilitado en la actualidad por la posibilidad de visionar la grabación del plenario, más allá de que ello no le atribuya una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento justo reconocido en el ya citado artículo 24.2 del texto constitucional, tal como ha puesto de manifiesto las STC nº 120/09 o 2/2010, extremo que no tiene relevancia en el supuesto en que se interponga apelación en la que se insta la adopción de un pronunciamiento absolutorio frente a uno previo condenatorio. Por ello como ha señalado esta Sala, a través de la revisión del acta se puede observar y revisar la prueba para deducir la ortodoxia deductiva alcanzada por el juez a quo y modificar su criterio en caso de ser necesario.



TERCERO.- En este caso y sin necesidad de entrar en el fondo del recurso sobre la posible existencia de error valoratorio, y partiendo de los propios hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia debemos estimar parcialmente el recurso en lo que se refiere al delito leve de amenazas por las que el recurrente ha sido condenado; sin tener en cuenta los argumentos del recurso.

Y ello porque del propio relato fáctico y no existiendo duda de que ha habido una relación sentimental entre la Sra. Rosalia y el Sr. Patricio , conforme al principio de legalidad que rige el proceso penal, conforme al art.

171.7 del Código Penal no cabe condenar al apelante por un delito leve de amenazas. El mencionado precepto solo es aplicable '7. Fuera de los casos anteriores,...' y el art. 171.4 del Código Penal condena como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

En definitiva, tratándose de un delito de amenazas en que sea un hombre el sujeto activo del mismo y el sujeto pasivo una mujer y tengan o hayan tenido una relación conyugal o análoga, con o sin convivencia, solo cabe que se produzca la condena por la vía del art. 169 del Código Penal cuando se trata de amenazas graves o por la vía del art. 171.4 del mismo texto legal si nos encontramos con amenazas leves, pero no es posible la condena como autor de un delito leve de amenazas del art. 171.7 del Código Penal. Que es lo que ha sucedido ahora.

Nos encontramos con que los hechos objeto de acusación no tienen encaje en el precepto indicado en la sentencia recurrida, vulnerándose así el principio de legalidad y por otra parte estamos vinculados por la prohibición de la reformatio in peius, que impide una condena por un tipo penal más grave ya que no ha recurrido el Ministerio Fiscal tal deficiencia. La solución no puede ser otra que la absolución por el delito de amenazas leves por el cual el apelante fue condenado.

Para concluir este apartado debemos señalar en todo caso que la expresión recogida en los Hechos Probados de la sentencia recurrida como amenazante es ' ten cuidado con lo que dices, no vaya a ser que te quiten la custodia de los hijos'. Si analizamos la misma a la luz del requisito enumerado por la STS de 1 de julio de 2008, esto es que ' El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado', es fácil colegir que no tiene encaje en lo exigido jurisprudencialmente. En este caso no se formula un mal como realidad futura y factible, sin que lo que se dice dependa de la voluntad del Sr. Hélice y todo ello en el contexto de una ruptura sentimental. Por todo ello debemos de llegar a la misma conclusión absolutoria.



CUARTO.- Es necesario recordar que la decisión condenatoria, como ha resaltado el propio recurso, se fundamenta en el testimonio de la víctima, que puede valer como prueba única y válida dirigida a las pretensiones acusatorias. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 229/91 de 28 de noviembre, 64/94 de 28 de febrero, 195/02 de 28 de octubre o la más reciente 126/2010 de 29 de noviembre) como el Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de abril de 2007, 20 de marzo de 2012, 5 de junio de 2013, 30 de junio de 2014, 28 de mayo de 2015 o 30 de noviembre de 2017 entre otras muchas); teniendo en cuenta que en este tipo de delitos que se suelen cometer en el ámbito de la intimidad domiciliaria, concurriendo una serie de requisitos jurisprudencialmente señalados (por todas las STS 10 de noviembre de 2010 o 23 de diciembre de 2010) que son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio de cargo aparezca corroborado por circunstancias objetivas exteriores a la declaración de la víctima. La propia jurisprudencia advierte que estos criterios, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y ha de ser racional ( art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.



QUINTO.- Pues bien en este caso tras el visionado de la sesión de juicio la declaración de la denunciante goza de dichas cualidades en lo que se refiere al menos a uno de los dos delitos de malos tratos y al delito leve continuado de injurias por el que el recurrente fue finalmente condenado. Respecto de este último basta señalar que, en contra de lo que se señala en el recurso, el propio apelante admitió en juicio haber proferido expresiones insultantes como las señaladas en la sentencia recurrida. Su única justificación ha sido que lo sitúa en un contexto de reciprocidad, esto es que también era insultado, justificación que no le exime del resultado condenatorio.

En cuanto a los delitos de lesiones leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer malos tratos, que se sitúan cronológicamente los días 27 y 28 de enero de 2019, la juez a quo ha valorado no solo la declaración de la denunciante, sino también lo manifestado por el recurrente, que en juicio ha admitido el enfrentamiento del día 28 de enero y que le arrebató de forma brusca el cigarro (con una versión más que endeble sobre si la Sra. Rosalia sujetaba el cigarrillo con la mano o lo tenía en la boca). Además consta una grabación en el que se escucha como la denunciante le recriminaba haberle pegado, a lo que se añade la versión del menor Andrés , hijo de ella, cuyo testimonio confirmó la versión de la mencionada denunciante. Ésta ha justificado la grabación por consejo de su psicóloga. Todos esos indicios, pruebas documentales y testificales corroboran los hechos mencionados.

No ocurre lo mismo con lo sucedido el día anterior, 27 de enero, donde solo nos consta la declaración de la denunciante, sin ningún indicio de apoyo corroborador, siendo en este caso insuficiente el bagaje probatorio de cargo para llegar a una conclusión condenatoria. El apelante en este caso niega cualquier incidente, pero a diferencia del otro incidente del día siguiente no hay constancia documental médica, ni la agresión fue observada por nadie de la casa hijo de la denunciante ha observado lesiones o marcas en la mano de su madre ni presenciado un acto como el descrito. Tampoco la juez a quo explica de forma suficiente los argumentos y las pruebas en que sustenta su decisión. Debemos estimar por lo tanto parcialmente el recurso y absolver al Sr. Patricio de uno de los dos delitos de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer, manteniendo el resto de la resolución.



SEXTO.- No se hace imposición de costas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso y por no apreciarse mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Patricio contra la sentencia que en fecha 19 de marzo de 2019, dictó la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz en la causa de Juicio Rápido nº 50/2019 de dicho juzgado, revocando la misma en el sentido de absolver al citado de uno de los dos delitos de malos tratos o lesiones leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer por el que fue condenado, así como del delito leve de amenazas que también fue objeto de pronunciamiento condenatorio, confirmando el resto de la resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal señalando que la presente resolución es firme y que contra ella solo cabe recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Tercera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-