Sentencia Penal Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 1/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA SECCIÓN. 3ª
Expediente: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2019
Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2019
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE LA DIRECCION000
SENTENCIA Nº 186/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
Magistrados:
D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.
D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA (Ponente)
En la ciudad de Huelva, a nueve de octubre de dos mil diecinueve
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo correspondiente
al Procedimiento Sumario ordinario nº 1/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3
de La DIRECCION000 , seguido contra el acusado Jose Manuel , de nacionalidad ecuatoriana, con número de
pasaporte nº NUM000 , y nacido el NUM001 /1999, con la representación y defensa que aparece en autos,
en situación de prisión provisional por este procedimiento. La causa se ha seguido por un delito de ABUSO
SEXUAL CONTINUADO, en el que ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por el Juzgado instructor. Por auto se confirmó el auto dictado por el juzgado instructor declarando terminado el sumario y se acordaba la apertura de juicio oral. Se admitió la prueba propuesta y se señaló para el acto del juicio la audiencia del día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Ilmo. Magistrado D. ALEJANDRO TASCÓN GARCÍA.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del plenario, al elevar sus conclusiones a definitivas, y a la vista del reconocimiento de hechos verificado por el acusado, modificó sus conclusiones provisionales.

Calificó los hechos objeto de imputación como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y la agravante de prevalimiento por parentesco del art 183.1, 3 y 4, d) y 74 según la redacción introducida por la ley orgánica 1/2015 del C.P., considerando autor al procesado, apreciando que concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto, la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP y la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del CP.

Solicitó que se impusiera al procesado Jose Manuel la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono del tiempo en prisión preventiva sufrido y al pago de las costas procesales.

De conformidad con el art 57 del CP interesó se impusiera al acusado la prohibición de aproximación a su hermana, a su domicilio, colegio, parque o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio, todo ello por un periodo de 12 años.

De conformidad con los art 192.1 del C.P se interesó que se le impusiese al procesado la medida de libertad vigilada por 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

De conformidad con el artículo 36.2 del Código Penal se dejó interesado, para el caso de que la sentencia que se dicte sea condenatoria para el procesado por tiempo superior a 5 años, que se acuerde expresamente que el procesado no pueda ser clasificado en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

De conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal se dejó interesado, para el caso de que la sentencia que se dicte sea condenatoria para el procesado por tiempo superior a 5 años, que se acuerde expresamente que el procesado sea expulsado del territorio español, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. De igual modo y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 89.5 del código penal se interesa que el penado no pueda regresar a España en un plazo de 10 años contados desde la fecha de su expulsión.

Pidió igualmente que el acusado Jose Manuel indemnice a la menor Tamara ., a través de sus padres y representantes legales, en 8.000 €, por el daño moral causado, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes.



TERCERO.- En el acto de la vista la acusación particular y las defensas de el procesado se adhirieron a los pedimentos del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: 1) El procesado, Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha vivido en Ecuador desde pequeño y a mediados del mes Marzo de 2018 llegó a España para visitar a sus padres y hermanos que residían aquí desde el año 2009. Aproximadamente desde esa fecha, el procesado, entabló con su hermana Tamara , nacida el NUM002 /2006, y por tanto de 12 años de edad, una relación de confianza y cariño, pues ambos hermanos nunca se habían tratado por la distancia. De este modo el procesado consiguió la confianza de su hermana y prevaliéndose de dicha relación y de su condición de hermano mayor, una noche, al poco de llegar a España, propuso a su hermana dormir juntos. Durante la madrugada el procesado, con intención de satisfacer sus deseos sexuales comenzó a besar a ésta mientras estaba dormida, le tocó los genitales, le bajó los pantalones del pijama y la ropa interior, se los bajó él y comenzó a masturbarse hasta eyacular en la pierna de la menor.

A partir de ese primer hecho y hasta principios del mes de Mayo de 2018, el procesado, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando los momentos que estaban solos en casa y su superioridad como hermano, realizaba tocamientos a su hermana en zonas intimas, la besaba, o practicaba con ella sexo oral. En alguna ocasión le puso una película de contenido pornográfico, cuyas imágenes él pretendía reproducir después cuando mantenía relaciones sexuales con su hermana menor, la mayoría de las veces vaginales, aunque en alguna ocasión también anales, las cuales se producían durante casi todos los días, por la mañana, tarde y noche, en el domicilio familiar.

La menor, Tamara , contó lo sucedido a su madre y ésta interpuso denuncia el día 14/05/18 en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 .

2) Como consecuencia de estos hechos la menor presenta sintomatología reactiva a los hechos vividos y sigue tratamiento por el equipo EICAS, siendo necesario la derivación al programa especifico de tratamiento psicológico a menores victimas de violencia sexual.

3) El procesado, que ha reconocido los hechos en sede de instrucción, desde el 15 de Mayo de 2018, por Auto del titular del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n° 3 de DIRECCION000 , se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza.

4) El procesado tiene carencias afectivas que han incidido en su desarrollo emocional y han determinado sus relaciones interpersonales, habiendo carecido de referentes adecuados en lo que respecta a dichas relaciones afectivas y sexuales. Por todo ello, padece de una distorsión cognitiva respecto a la interpretación de algunas situaciones, entre las que se encuentran los hechos antes descritos.

5) En el acto del plenario el acusado reconoció su participación en los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio de la celebración del juicio oral, a preguntas del Sr. Presidente de la Sala, el procesado Jose Manuel se mostró conforme con los hechos, en el trámite previsto en el artículo 688 LECrim.

A la vista de este reconocimiento de hechos, el Ministerio Fiscal y la defensa han renunciado al resto de la prueba, debiendo estimarse, pues, plenamente acreditada la participación del acusado en los hechos que se le imputan. La defensa del acusado expresa en el trámite de conclusiones, su conformidad con el relato de hechos de la acusación pública.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y la agravante de prevalimiento por parentesco del art 183.1, 3 y 4, d) y 74 según la redacción introducida por la ley orgánica 1/2015 del C.P..

No cabe oponer ninguna objeción a la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal, con la cual se mostró conforme la letrada de la defensa, pues es evidente la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que permiten la tipificación referida en el anterior párrafo.



TERCERO.- En la realización de los delitos concurre en el acusado dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto, la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP y la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del CP.

Por ello, procede imponer a el acusado, Jose Manuel , por la comisión de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal y la agravante de prevalimiento por parentesco del art 183.1, 3 y 4, d) y 74 según la redacción introducida por la ley orgánica 1/2015 del C.P., y según solicitó la parte acusadora, mostrándose conforme la defensa, la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono del tiempo en prisión preventiva sufrido. De conformidad con el art 57 del CP procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a su hermana, a su domicilio, colegio, parque o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio, todo ello por un periodo de 12 años.

De acuerdo con los art 192.1 del C.P resulta procedente imponer al procesado la medida de libertad vigilada por 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

De conformidad con el artículo 36.2 del Código Penal, se acuerda que el procesado no pueda ser clasificados en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.



CUARTO.- Por la acusación pública se instó a que, de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, se acuerde que el procesado sea expulsado del territorio español, cuando acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. De igual modo, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 89.5 del código penal, se interesó que el penado no pueda regresar a España en un plazo de 10 años contados desde la fecha de su expulsión debe partirse de que el art. 89 del C. Penal dispone lo siguiente: ' 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión , o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.(...) 5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión , atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión , su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión , ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.' Y en el caso de autos, a la vista de las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, a la especial naturaleza de los hechos declarados probados, la corta edad de la menor, y el vínculo familiar existente entre ésta y el procesado, procede acceder a la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal, procediendo a acordar el efectivo cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, al ser necesaria dicha ejecución total para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sin perjuicio de que el procesado sea expulsado del territorio español en el caso de que acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, no pudiendo regresar a España, en este supuesto, en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión.



QUINTO.- Habiéndose dictado sentencia condenatoria y dada las penas impuestas, hallándose el acusado en situación personal de prisión preventiva, de conformidad con en el art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede mantener la situación de PRISION PROVISIONAL de Jose Manuel hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta al mismo, para el supuesto de que la misma fuese recurrida.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Por todo ello, el acusado Jose Manuel indemnizará a la menor Tamara ., a través de sus padres y representantes legales, en 8.000 € , por el daño moral causado, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes.

SÉPTIMO.- Costas.

En materia de costas rige lo dispuesto en el art. 123 del CP y deben imponerse a los responsables criminalmente de todo delito o falta, no pudiendo imponerse a el acusado que hayan resultado absueltos, por lo que, en consecuencia, procede condenar al pago de las costas al acusado Jose Manuel .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

A) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal y la agravante de prevalimiento por parentesco, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP y la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del CP en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del CP ., a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono del tiempo en prisión preventiva sufrido. Se le impone igualmente la prohibición de aproximación a su hermana, a su domicilio, colegio, parque o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio, todo ello por un periodo de 12 años.

B) Se impone al procesado la medida de libertad vigilada por 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

C) Se acuerda que el procesado no pueda ser clasificados en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

D) Se acuerda el efectivo cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuestas así como la SUSTITUCIÓN de esta pena por la pena de expulsión del territorio español de Jose Manuel para el caso de que acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no pudiendo regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión.

E) En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL se condena a Jose Manuel a pagar la cantidad de 8.000 euros a a la menor Tamara ., a través de sus padres y representantes legales, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes.

F) Procede mantener la situación de PRISION PROVISIONAL de Jose Manuel hasta la mitad de la pena efectivamente impuesta al mismo, para el supuesto de que la misma fuese recurrida.

G) Se condena al pago de las costas al acusado, Jose Manuel .

F) Se abonará al condenado el tiempo en que ha pasado en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ..

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.