Sentencia Penal Nº 186/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10339/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 186/2019

Fecha de sentencia: 02/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10339/2018 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10339/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 186/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 2 de abril de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10339/2018, interpuesto por Dª Lourdes y D. Roberto representados por la Procuradora Dª María Rosa Jaén Sánchez de la Campa bajo la dirección letrada de D. Constantino y D. Darío representado por la procuradora Dª Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco bajo la dirección letrada de Dª Lorena Torrijos Valiente contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Sala de lo Civil y Penal, de fecha 16 de abril de 2018 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y D. Calixto representado por la Procuradora Dª Natalia Delgado Pérez-Íñigo bajo la dirección letrada de D.Julián López Arroyo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 4 de Cádiz instruyó sumario 4/2016, por delitos de homicidio y lesiones contra Darío y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz cuya Sección Cuarta dictó sentencia en el Rollo de Sala 17/2016 en fecha 14 de noviembre de 2017 , con los siguientes hechos probados:

'Primero:- Jose Ignacio es mayor de edad y tiene antecedentes penales siendo los últimos delitos de resistencia sentencias firmes de 27-2-2014 y 24-2- 2014, por delito de atentado sentencia firme de 4-9-2015 y por delito de violencia en el ámbito familiar sentencia firme de 27-1-2015; Calixto es mayor de edad y tiene antecedentes penales siendo los últimos por delitos de violencia de género y en el ámbito familiar sentencia firme de 8-4-2013 y por delito de quebrantamiento de condena sentencia firme de 3-7-2013 y por delito de atentado, 22-2-2016; y Darío es mayor de edad y tiene antecedentes penales siendo los últimos por delito de violencia en el ámbito familiar sentencia firme de 28-9-2012 y delito de violencia de género y en el ámbito familiar sentencia firme de 19-9-2012 en base a los siguientes hechos:

Segundo.- Jose Ignacio y los hermanos Darío y Calixto se conocen de antiguo, no siendo fácil la relación entre Calixto y Jose Ignacio , comentando Calixto a su hermano Darío los encuentros desafortunados con Jose Ignacio , refiriéndole que le exige droga bajo amenazas. Así las cosas el día 15/4/2016 se produjeron unos enfrentamientos entre los tres acusados agravándose la situación hasta el punto de que los acusados decidieron salir con armas blancas a fin de dejar zanjada la situación cuando se encontraran.

El encuentro se produjo a primera horas de la madrugada del día 16/4/16 en la Avd. Segunda Aguada, estando Jose Ignacio acompañado de su amigo Marco Antonio .

Nada más verse se enfrentaron iniciándose una pelea durante la cual Jose Ignacio pinchó a Darío a la altura del estómago y le clavó en dos ocasiones seguidas el cuchillo que portaba en el nivel posterior del hueco axilar izquierdo de aproximadamente 3 y 1 cm de longitud y que afectaron hasta el tejido celular necesitando puntos de sutura para su curación, Marco Antonio le dio un puñetazo en la nariz a Darío cayendo ambos al suelo y Darío clavó a Marco Antonio el cuchillo que llevaba, de 31 cms de largo y 4 cms de ancho la hoja en la parte más ancha, en la espalda con la intención de quitarle la vida.

Calixto que conocía que Darío portaba dicho cuchillo para hacer uso del mismo en el próximo encuentro con Jose Ignacio .

Darío al clavar el cuchillo en la espalda de Marco Antonio le afectó el hemotorax izquierdo, causándole herida incisa penetrante de 4 cm de longitud, en el tercio superior de la cara dorsal, por dentro del borde interno de la escápula a 7 cm de la parte central de la espalda y a 10 cm de la horizontal del borde superior del tórax, que penetra por el cuarto espacio intercostal en el tórax, atraviesa el vértice del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, lesiona la membrana mediastínica y el pericardio sin seccionario, llegando a la cuarta articulación externo costal izquierda, produciéndola hemotórax y neumotórax que da lugar un colapso de pulmón con grave disminución de capacidad respiratoria, que en minutos causó su muerte.

A consecuencia de las agresiones de Jose Ignacio , Darío sufrió 4 heridas incisas, una en plano submamario izquierdo que afecta a tejido celular subcutáneo de aproximadamente 1 cm de longitud que necesitó un punto de sutura, otra a nivel de pared abdominal anterior izquierda muy superficial, que afecta a piel de 1,5 cm de longitud y que necesita un punto de sutura para su curación, dos en la espalda, a nivel posterior de hueco axilar izquierdo de aproximada y respectivamente de 3 y 1 cm de longitud.

Darío también sufrió traumatismo contuso en hemicara izquierda con hematoma periorbicular, einfisema subguctáneo y herida contusa con punto de aproximación; en TAC facial se observan varias líneas de fractura de huesos propios nasales con mayor afectación en vertiente izquierda, varias líneas de fractura de pared anterior del seno maxilar izquierdo con hundimiento de fragmentos de unos 4,5 mm y la línea de fractura de suelo orbitario izquierdo no desplazada con mínima herniación de la grasa periorbitaria así como fractura de huesos propios nasales en ambos codos más importante en el izquierdo excoriaciones/abrasiones ambas rodillas y abrasión cutánea en superficie extensora del codo izquierdo.

Jose Ignacio sufrió herida incisa superficial de 1,5 con bordes inflamados y eritematosos que solo interesa piel en dorso de la última falange del tercer dedo de la mano izquierda.

A la fecha de los hechos Marí Juana era pareja de Marco Antonio teniendo en común un hijo Jose Ángel , de tres años de edad.

Lourdes y Roberto son los padres de Marco Antonio .

SEGUNDO.-La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: 'Fallamos

Condenamos a Darío y a Calixto como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de doce años de prisión, y a que indemnicen solidariamente a Marí Juana en la suma de 90.000 euros, al menor Jose Ángel en 90.000 euros, a Lourdes en 70.000 euros y a Roberto en 70.000 euros.

Condenamos a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión, y a que indemnice a Darío en la suma que se determine en ejecución de sentencia, una vez que el forense concrete los días de curación y en su caso secuelas respecto de lesiones causadas a Darío .

Se impone a cada uno de los acusados un tercio de las costas del procedimiento y además a Darío y Calixto las costas de las acusaciones particulares por mitad.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuestas, les servirá de abono todo el tiempo que hayan estado privado cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa, de no habérsela aplicado para la extinción de otras responsabilidades.

Notifiquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de penales y Rebeles al de la naturaleza del condenado.'

TERCERO.-La referida sentencia de la Audiencia provincial de Cádiz fue apelada y remitida tras los trámites oportunos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla quien dictó en el Recurso de Apelación 8/2018 sentencia con fecha 16 de abril de 2018 con el siguiente fallo

'Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Darío y con estimación del recurso formulado por la representación procesal de Calixto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 de noviembre de 2017 , la revocamos en el único sentido de absolver al segundo de los recurrentes, Calixto , del delito del que venía acusado, manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto a los otros acusados y, declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas en el juicio por el acusado absuelto. Sin costas.

Librese oficio a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta a fin de que procedan a la inmediata libertad de Calixto , si no estuviera preso por otra causa

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto'.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Lourdes , Roberto y Darío que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Darío : PRIMERO.- Por vulneración de precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECrim , en su número 1 y 2º, por cuanto en la Sentencia ahora recurrida, existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de la documental y testifical que demuestra la equivocación del Tribunal, no desvirtuada por otras pruebas.

B) Lourdes y Roberto : PRIMERO y SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 CE , derecho a la tutela judicial efectiva, como autoriza el art. 5.4 LOPJ . Por infracción de la exigencia contenida en el art. 120.3 y 24.1 CE , con base a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . TERCERO.- Por infracción de Ley que previene y autoriza el art. 849.1 y 2 LECrim .

SEXTO.-Instruidas las partes la representación legal de Lourdes y Roberto presentó escrito de impugnación al recurso de Darío ; la representación legal de Calixto presentó escrito impugnando al recurso de Lourdes y Roberto ; el Ministerio Fiscal impugnó los motivos del recurso de Darío y apoyó el recurso de Lourdes y Roberto ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRELIMINAR. 1.La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, en sentencia dictada el 14 de noviembre de 2017 , a Darío y a Calixto como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de doce años de prisión, y a que indemnicen solidariamente a Marí Juana en la suma de 90.000 euros, al menor Jose Ángel en 90.000 euros, a Lourdes en 70.000 euros y a Roberto en 70.000 euros.

También fue condenado Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión y a que indemnice a Darío en la suma que se determine en ejecución de sentencia, una vez que el forense concrete los días de curación y en su caso secuelas respecto de lesiones causadas a Darío .

Se impone a cada uno de los acusados un tercio de las costas del procedimiento y además a Darío y Calixto las costas de las acusaciones particulares por mitad.

2.Los hechos objeto de la condena se resumen en que, a primeras horas de la madrugada del día 16/4/16, en la Avd. Segunda Aguada, estando Jose Ignacio acompañado de su amigo Marco Antonio , los hermanos Darío y Calixto , nada más verse con los dos anteriores, se enfrentaron en una pelea en el curso de la cual Jose Ignacio pinchó a Darío a la altura del estómago y le clavó en dos ocasiones seguidas el cuchillo que portaba en el nivel posterior del hueco axilar izquierdo de aproximadamente 3 y 1 cm de longitud, que afectaron hasta el tejido celular necesitando puntos de sutura para su curación. Marco Antonio le dio un puñetazo en la nariz a Darío , cayendo ambos al suelo, y Darío clavó a Marco Antonio el cuchillo que llevaba, de 31 cms de largo y 4 cms de ancho la hoja en la parte más ancha, en la espalda de éste con la intención de quitarle la vida.

Calixto conocía que Darío portaba dicho cuchillo para hacer uso del mismo en el próximo encuentro con Jose Ignacio . Darío al clavar el cuchillo en la espalda de Marco Antonio le afectó el hemitórax izquierdo, causándole herida incisa penetrante de 4 cm de longitud en el tercio superior de la cara dorsal, por dentro del borde interno de la escápula a 7 cm de la parte central de la espalda y a 10 cm de la horizontal del borde superior del tórax, que penetra por el cuarto espacio intercostal en el tórax, atraviesa el vértice del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, lesiona la membrana mediastínica y el pericardio sin seccionarlo, llegando a la cuarta articulación externo costal izquierda. Ello le produjo hemotórax y neumotórax que determinó un colapso de pulmón con grave disminución de capacidad respiratoria, que en minutos causó su muerte.

A consecuencia de las agresiones de Jose Ignacio , Darío sufrió 4 heridas incisas, una en plano submamario izquierdo que afecta a tejido celular subcutáneo de aproximadamente 1 cm de longitud, que necesitó un punto de sutura; otra a nivel de pared abdominal anterior izquierda muy superficial, que afecta a piel de 1,5 cm de longitud y que necesita un punto de sutura para su curación; dos en la espalda, a nivel posterior de hueco axilar izquierdo de aproximada y respectivamente de 3 y 1 cm de longitud.

Darío también sufrió traumatismo contuso en hemicara izquierda con hematoma periorbicular, enfisema subcutáneo y herida contusa con punto de aproximación; en TAC facial se observan varias líneas de fractura de huesos propios nasales con mayor afectación en vertiente izquierda, varias líneas de fractura de pared anterior del seno maxilar izquierdo con hundimiento de fragmentos de unos 4,5 mm y la línea de fractura de suelo orbitario izquierdo no desplazada con mínima herniación de la grasa periorbitaria, así como fractura de huesos propios nasales en ambos codos, excoriaciones/abrasiones ambas rodillas y abrasión cutánea en superficie extensora del codo izquierdo.

Jose Ignacio sufrió herida incisa superficial de 1,5 con bordes inflamados y eritematosos que solo interesa piel en dorso de la última falange del tercer dedo de la mano izquierda.

3.Recurrida la sentencia en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal delTribunal Superior de Justiciade Andalucía, con sede en Granada, por las defensas de los acusados Darío y Calixto , el Tribunal Superior dictó sentencia el 16 de abril de 2018 , con el siguiente pronunciamiento:

'Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Darío y con estimación del recurso formulado por la representación procesal de Calixto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 de noviembre de 2017 , la revocamos en el únicosentido de absolver al segundo de los recurrentes, Calixto , del delito del que venía acusado, manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto a los otros acusados y declarándose de oficio la tercera parte de las costas causadas en el juicio por el acusado absuelto. Sin costas.'

4.Contra esa última sentencia recurrieron en casación la defensa del acusado Darío y los acusadores particulares Lourdes y Roberto , adhiriéndose al recurso de la acusación particular el Ministerio Fiscal.

A) Recurso de Darío

PRIMERO. 1.En elmotivo primerodel recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

La parte entiende que no existe prueba objetiva de cargo suficiente que desvirtúe lapresunción de inocenciadel acusado, consagrada en el artículo 24 CE , para entender acreditado que éste cometió los hechos que se le atribuyen.

Argumenta la defensa del recurrente en primer lugar que concurre en el desenlace una ruptura del nexo causal con evidente relevancia jurídica; pues Jose Ignacio obliga a Marco Antonio , con el cuchillo clavado, a levantarse, caminar llegando incluso a arrastrarlo por el suelo (folio 99), finalmente le quita el cuchillo de la espalda (folio 99), llegando incluso a esconderlo en el coche de Marco Antonio . Dadas todas estas conductas sobrevenidas, ajenas por completo al actuar de Darío , y que no pueden servir para imputarle un resultado más grave, se produce la ruptura del nexo causal con respecto a la acción de Darío y al resultado final, negándose la responsabilidad civil ex delito respecto de Darío . O, en todo caso se insta la aminoración de la misma. A tal efecto, se citan los informes de los médicos forenses Sánchez y Corbacho. Su declaración pericial, aun cuando no figura en los vídeos, no fue del todo tajante, estando llena de dudas y vacilaciones, seguramente porque en su informe, a la vista de lo declarado por Darío , ni se plantearon tales cuestiones. Manifestando que las consecuencias de haber arrancado el cuchillo eran meras hipótesis ya que de no sacar el cuchillo no sabríamos lo que habría ocurrido.

En cuanto a la cooperación de Darío , considera la defensa que es un dato verdaderamente importante y que el Juzgado ha pasado por alto, el hecho de que Darío , a quien el propio primo del fallecido Sr. Jose Enrique , vídeo 3, minuto 11:35, describe como 'persona más calmadita y que es normal que se metiera en la disputa si Jose Ignacio estaba molestando a su hermano Calixto ', malherido por las puñaladas asestadas por Jose Ignacio y el resto de agresiones sufridas por los golpes de Marco Antonio , regresa a su domicilio e indica a su sobrino que llame a la Policía, poniendo él mismo en conocimiento antes que nadie lo que había ocurrido y sin solución de continuidad se auto-inculpa voluntariamente, arrepentido y espontáneamente, lo que ratifica luego en sede policial y ha mantenido durante toda la instrucción y en el acto del juicio oral.

Ninguno de estos extremos han sido tenidos en cuenta por el Juzgador en su sentencia.

Alega que no existe prueba objetiva de cargo que permita desvirtuar el derecho de presunción de inocencia del acusado y que la ausencia de una prueba de cargo sólo puede conducir al Juzgador a la absolución. En el presente caso ha quedado acreditado, según el recurrente, que es Jose Ignacio quien pincha y Marco Antonio quien agrede a Darío y que éste sólo se defendió de tan grave ataque temiendo por su vida. No fue Darío quien fue al encuentro ni propició reyerta alguna con Jose Ignacio ni Marco Antonio .

Es claro, y así ha quedado acreditado según la defensa, que Darío actuó en legítima defensa y que la meritada sentencia, desestima de 'un plumazo' tal circunstancia, acudiendo al manido y fácil argumento de que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa.

Destaca la parte las declaraciones de la Forense Sra. Felipe , cuando manifiesta que las heridas de Darío se causaron al intentar defenderse y esquivar las cuchilladas mortales que le estaba asestando Jose Ignacio , y que si causaron heridas de deslizamiento fue precisamente por su habilidad en la esquiva, en propias palabras de la Sra. Forense 'te están atacando y tu cortas la acción ofensiva' (video 5, minuto 1125).

Darío , a criterio de la defensa, no tenía intención alguna de matar a nadie, pues ni siquiera conocía a Marco Antonio , por lo que nada podría tener en su contra para causarle la muerte; sólo quería proteger a su hermano Calixto de los otros dos. No existen pactos de bandos contendientes para acabar con la vida de los contrarios, como sostiene gratuitamente el Ministerio Fiscal, hipótesis que queda desvirtuada por el testigo Sr. Julián al afirmar que según su opinión Calixto no sabía que Darío portara ningún cuchillo (vídeo 3, minuto 58:15 y video 4 minuto 6:59).

A juicio de la parte, existe una interpretación o valoración errónea de la prueba que va en claro perjuicio del reo. Por todo cuanto se ha expuesto, y entendiendo esta parte que de la prueba practicada no existe prueba objetiva de cargo suficiente que permita desvirtuar el principio de presunción de inocencia, deberá acordarse la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

2.Como puede apreciarse a través del examen de las alegaciones del escrito de recurso, la defensa centra todo su argumentario en denunciar la vulneración del derecho a lapresunción de inocencia, para lo cual expone una versión de los hechos que se aleja sustancialmente de la convicción probatoria fundada que se plasma en la sentencia recurrida.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, en la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que es la recurrida ante esta Sala, se argumenta que la Audiencia consigna lo que de trascendente ha resultado de la prueba practicada en el juicio, que posteriormente en los fundamentos de derecho analiza con detalle. De tal manera es así que por medio de la prueba practicada en el juicio queda perfectamente probada la mala relación existente entre Calixto y Jose Ignacio . Ello es un hecho admitido por los propios acusados y acreditado además por las declaraciones del hermano y de la madre de este último. Consta igualmente grabada en vídeo una discusión entre Calixto y Jose Ignacio . Dentro de este contexto debe ser examinado el discurrir de los hechos.

Destaca la sentencia de apelación que es cierto que los hermanos Darío y Calixto pasan la tarde noche en la Sala Avances, pero también lo es que no salen del local tranquilamente para marcharse a su domicilio, pues como declara el empleado del bar, el acusado Darío al llegar al local le entrega un cuchillo de grandes dimensiones, descrito en la sentencia recurrida, arma que le devuelve el empleado a la salida. Este extremo, que es visionado en la grabación del local y también reconocido por todos los intervinientes y que el recurrente no pone en duda, ha de vincularse con el encuentro de los dos hermanos con Jose Ignacio después de haber salido del local, momento en que se reinicia entre ellos una riña con el resultado constatado en la sentencia recurrida.

De otra parte, señala el Tribunal de Apelación que no existe una ruptura del nexo causal por el hecho de que al extraer Jose Ignacio el cuchillo que estaba clavado en el cuerpo de Marco Antonio se produjera una severa y rápida hemorragia como factor desencadenante de la muerte. A ello objeta la sentencia recurrida que en la pericial practicada en el juicio se acredita que por la localización y características del arma empleada en la agresión a Marco Antonio , la extracción del arma no influyó esencialmente en la muerte de éste, concluyendo que solo habría una remota posibilidad de salvación incluso estando en el hospital y con personal preparado para intervenirlo quirúrgicamente.

Por todo ello, estimó el Tribunal de apelación que la sentencia de la Audiencia ha valorado correctamente la prueba practicada en el juicio con descripción abundante, razonada y lógica de la practicada en el juicio.

Y en el mismo sentido desestimatorio se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia en cuanto a la aplicación de la eximente de legítima defensa. Señala al respecto la Sala de apelación en el fundamento cuarto de su sentencia que la legítima defensa como respuesta a una agresión ilegítima y actual, mediante un acto de lesión a bienes jurídicos del agresor, requiere para ser apreciada los siguientes requisitos: 1) La agresión ilegítima, como elemento básico generador de toda legítima defensa, completa o incompleta, lo que exige que se trate de un ataque real, serio, actual e inminente, que se exterioriza a través de una acción material que reviste la forma de ataque o acometimiento físico que justifique la reacción defensiva del sujeto, de ahí, que en situaciones de riña mutuamente aceptada, no puede hablarse de agresión ya que cada contendiente se convierte en agresor de su contrario; 2) que se capte la necesidad de la defensa y el ánimo defensivo en cuanto que el medio empleado para impedir o repeler la agresión tiene que estar adornado de ese carácter de necesidad; y 3) que por parte del que se defiende no se haya provocado el ataque agresor.

En el presente caso no estima el Tribunal de Apelación, siguiendo el criterio de la Audiencia, la eximente de legítima defensa en ninguna de sus modalidades, ya que, como ha quedado probado en el juicio, con independencia de la forma y circunstancias de cómo se originara la pelea, lo cierto es que el recurrente y Marco Antonio se encuentran enzarzados en una disputa, caen al suelo y en un momento determinado el acusado agrede en la espalda a Marco Antonio con un arma blanca; la idea de riña fue mutuamente aceptada por ambos y mientras Marco Antonio no portaba arma alguna, el recurrente llevaba una con la que agredió a su oponente. Es por ello por lo que, según señala la Sala de Apelación, la sentencia de primera instancia excluye acertadamente la mencionada circunstancia.

3.Los razonamientos de la sentencia recurrida resultan coherentes y ajustados al material probatorio que figura en la causa, toda vez que la parte recurrente se limita a especular con una hipótesis remota carente de un sustento científico mínimamente serio y fundamentado, cual es la posibilidad de que la no extracción del cuchillo clavado en la espalda a Marco Antonio por su compañero Jose Ignacio hubiera evitado la muerte. Se trata de una mera conjetura que, según el propio informe médico, carece de una base seria de rigor científico que aporte una plausibilidad mínimamente asumible de que ello fuera así.

Y también es correcta la supervisión que hace la Sala de Apelación con respecto a la posible aplicación de una eximente de legítima defensa, toda vez que el acusado no solo aceptó la riña una vez que se encontró con Jose Ignacio y su amigo, sino que iba previamente preparado con un cuchillo de grandes dimensiones para que en el caso de que aconteciera el encuentro tener la posibilidad de actuar de forma expeditiva, como acabó ocurriendo.

La argumentación de la Audiencia Provincial es contundente al examinar las pruebas sobre una previsión de riña y enfrentamiento, en una primera fase, y también sobre una aceptación de la riña y de la pugna física una vez que aquella situación previsible se hizo real.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.1.Elmotivo segundode recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECrim , en su números 1 y 2º, se centra en alegar la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de la documental y testifical que demostraría la equivocación del Tribunal, no desvirtuada por otras pruebas.

Alega al respecto la parte recurrente que si bien la Sala entiende que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , del que es responsable el recurrente, lo cierto es que a juicio de la defensa nos encontramos con un delito de homicidio culposo tipificado en el artículo 142 del Código Penal , esto es, cuando se causa la muerte obrando con imprudencia y por tanto sin intención o dolo, negligencia de la que derivaría la muerte de la víctima.

Sostiene la parte que no existe en Darío la intencionalidad de hacer el mayor daño a la víctima, pues es a él a quien pinchan primero y que después de ello y del puñetazo en la nariz que le propina Marco Antonio , es cuando en legítima defensa y con verdadero miedo por su vida pincha a Marco Antonio .

Asimismo, cuestiona la defensa la eficacia probatoria de los testigos de referencia ya que solo pueden suplir la imposibilidad de que sea escuchado por el Tribunal el testigo directo.

2.Frente a ello se replica en la sentencia del Tribunal de Apelación que por la forma de producirse los hechos y por el resultado homicida que se produjo como consecuencia de los mismos, se está ante un supuesto en que concurre cuando menos el dolo eventual en la conducta del acusado, contemplado desde la teoría del conocimiento o de la probabilidad, tesis que también ha de ser asumida por esta Sala de Casación.

En efecto, en lo concerniente alelemento subjetivodel delito de homicidio, la jurisprudencia de esta Sala considera como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro factor relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; 1035/2012, de 20-12 ; y 719/2017, de 31-10 , entre otras).

Y en lo que atañe alelemento del dolointegrante del tipo subjetivo del delito de homicidio que se imputa a los acusados, conviene también recordar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el autor no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; 191/2016, de 8-3 ; y 597/2017, de 24-7 ).

Sobre la misma materia, se argumenta en la sentencia 474/2013, de 24 de mayo, que esta Sala , especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , que ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscibleex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado ( STS 687/2018, de 20-12 ).

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 ; y 687/2018, de 20-12 ).

3.Al aplicar alcaso concretolos precedentes jurisprudenciales que se acaban de consignar, debemos refrendar el criterio aplicado por el Tribunal de Apelación cuando afirma que las pruebas practicadas en el juicio demuestran que los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio consumado por darse los elementos que lo definen. Pues el recurrente agredió a la víctima con un instrumento hábil para producir la muerte al utilizar un arma blanca de notables dimensiones; el arma se la clavó en una zona del cuerpo que protege órganos vitales: la espalda, afectando al hemitórax izquierdo, al penetrar por el cuarto espacio intercostal, atravesando el vértice del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, hasta lesionar la membrana mediastínica y el pericardio, lo que le produjo un hemotórax y neumotórax que dio lugar a un colapso de pulmón.

El acusado era consciente, por tanto, que al clavar en la espalda de su oponente un cuchillo de notables dimensiones: 31 cm. total de longitud, de 17 cm. de largo de hoja, que en la base tiene una anchura de 4 cm. (folio 225 de la causa), estaba generando un peligro concreto tan elevado para la vida de la víctima, que resultaba muy probable que le produjera heridas mortales, como así fue. Heridas cuyo resultado cuando menos asumía una vez que ejecutó voluntariamente la acción agresora con un instrumento como el especificado y en una zona del cuerpo donde se ubican órganos vitales.

Siendo así, ha de descartarse la versión alternativa de la defensa, cuando solicita que se subsuman los hechos en el tipo penal del homicidio imprudente. Para ello sería preciso que las circunstancias de la dinámica comisiva no albergaran el elevadísimo peligro concreto de muerte que aquí se generó, única forma en que podría hablarse de una liviana o alejada posibilidad del resultado que nos situara en una acción con un nivel de riesgo ajeno al propio de la conducta dolosa, que propiciara hablar de un resultado poco previsible y de su falta de asunción o aceptación por el acusado. Este supuesto hipotético, que aquí desde luego no se ha dado, sí resultaría incardinable en la modalidad de la imprudencia que postula la defensa.

En consecuencia, se desestima el segundo motivo de impugnación y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de la casación ( art. 901 LECrim ).

B) Recurso de Lourdes y Roberto

TERCERO.1.En elmotivo primeroysegundode su recurso, formulados conjuntamente, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , invoca la acusación particular la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE , en relación con los arts. 120.3 y 24.1 CE ).

Argumenta al respecto la parte recurrente que en la sentencia del Tribunal de Apelación se afirma que 'en el caso presente consta acreditado que Calixto tuvo conocimiento de la existencia del arma blanca que portaba su hermano cuando salieron del establecimiento, lo que no ha quedado acreditado de manera alguna es que el acuerdo de voluntades entre ambos hermanos fuera la de usar el cuchillo frente a persona distinta que no fuera Jose Ignacio . La decisión de ambos era la de ir preparados por si se encontraban a éste pero no frente a un tercero que accidentalmente apareciera en escena, como fue el caso, en que el ataque se produce frente a Marco Antonio . Consta además que Calixto mantuvo en la pelea entre los otros contendientes una actitud totalmente pasiva, llegando en un momento a irse del lugar perseguido por Jose Ignacio , por lo que ninguna actuación podía haberse exigido, tal como evitar la pelea de su hermano con Marco Antonio , cuando ya ésta se había producido y él no se encontraba en ese momento en el lugar.'

Por tanto, la motivación que realiza para la absolución de Calixto es que aun siendo consciente de que su hermano portaba un arma, era para ir preparados por si se encontraban a Jose Ignacio pero no a otros. Asimismo que la actitud de Calixto fue pasiva, sin que añada nada más para decretar la absolución de Calixto .

Señala después la acusación particular que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante ( arts. 142 LECrim . y 120.3 CE , en relación con el art. 9.3 de la supernorma).

Prosigue la acusación particular citando numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, hasta acabar concluyendo que podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ( SSTC 82/2001 y 107/2011 ).

Estima la parte que en el caso analizado se aprecia con claridad que la sentencia no motiva de forma suficiente las razones por las cuales se decreta la absolución de Calixto . Y en todo caso esa motivación es irracional (dicho en términos de defensa) y contradice el artículo 24 de la CE .

2.Frente a las alegaciones de la parte conviene recordar que, según afirma la STC 33/2015 , de 2 de marzo , con remisión a la sentencia 178/2014, de 3 de noviembre , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Asimismo, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero ; 35/2002, de 11 de febrero ; 42/2004, de 23 de marzo ; y 331/2006, de 20 de noviembre , entre otras).

No obstante, tiene dicho igualmente el Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a obtener una resolución judicial acorde con las pretensiones que se formulan, ni incluye tampoco un pretendido derecho al acierto en la selección, interpretación y aplicación de las normas ( SSTC 131/1987, de 20-7 ; 132/1995, de 11-9 ; y 78/2013, de 8 de abril , entre otras).

Pues bien, en el caso sometido a examen se aprecia que el Tribunal de Apelación sí cumplimenta la exigencia mínima de motivación que requieren las normas constitucionales, habida cuenta que replica con dos argumentos de suficiente entidad y contenido para considerar que se está ante una respuesta razonada y debidamente articulada en lo referente a determinar cuál ha sido la intervención en los hechos del acusado Calixto . Otra cosa distinta es que esa argumentación sea suficiente para modificar el criterio condenatorio establecido en la sentencia de la Audiencia, cuestión que aparece suscitada en el tercer motivo del recurso, y a cuyo análisis dedicamos el fundamento siguiente.

El primero y segundo motivos no pueden por tanto prosperar.

CUARTO.1.En eltercer motivo, encauzado por la vía de la infracción de ley prevista en el art. 849.1 º y 2º LECrim ., alega la acusación particular que concurre una infracción de ley por no haber calificado el Tribunal de Apelación la conducta del acusado Calixto como un supuesto de coautoría previsto en el art. 28 del C. Penal .

Después de transcribir la parte recurrente los preceptos del C. Penal relativos a la autoría, alega que la jurisprudencia española exige dos requisitos para la existencia de coautoría: a) La decisión conjunta de cometer el hecho (pactum scaelleris), que puede tener lugar antes de la comisión del hecho, o bien durante su ejecución (coautoría adhesiva o sucesiva) sin necesidad de un previo y específico concierto anterior. Y b) un elemento objetivo, que consiste en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común.

Al argumentar el caso concreto entiende la parte que queda probado que Calixto era perfectamente conocedor del arma que llevaba su hermano y de las repercusiones y consecuencias que del porte de dicho cuchillo se derivaron, a la postre, en el hecho. Así consta en la grabación del interior del establecimiento Avance, recogido en la sentencia de la Excma. Audiencia Provincial de Cádiz, en su fundamento de derecho primero.

En el caso de autos -dice la parte- ambos hermanos conocían la posibilidad de encontrarse con Jose Ignacio (que pudiera ir solo o acompañado). Igualmente el hecho de portar el arma indicaba ya la posibilidad del resultado. Por otro lado, el único sentido de llevar el cuchillo es que Jose Ignacio fuera acompañado, pues para el caso de haber ido solo serían los dos hermanos los que se enfrentarían contra él.

Aduce también la acusación particular que existe un dolo directo de lesionar por parte de los coautores desde el momento en que participaron en la pelea, habiendo consentido todos ellos la intervención en los hechos. La narración no refleja acciones independientes, sino una sola acción de acometimiento y agresión contra la víctima, realizando cada uno, en la acción común de todos, una parte de ella como contribución al resultado lesivo total. No podría el autor material haber clavado el cuchillo al fallecido si Calixto no hubiese acometido a Jose Ignacio . Según la doctrina del dominio del hecho, todos los participantes responden de la totalidad de lo hecho en común.

Argumenta también la parte recurrente que Calixto tuvo una actitud totalmente pasiva en cuanto a los hechos, es decir, no impidió la comisión del delito, y por ende se debe considerar esa postura como el segundo requisito exigido para el tipo penal, puesto que Calixto , aun sabiendo que su hermano iba a causar daño no actuó para impedir que utilizara el arma frente a un tercero o, en su caso, mediar para evitar su consumación. Y en consecuencia, este último elemento debe considerarse como una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo.

Lleva así la responsabilidad de Calixto al plano de la comisión por omisión y remarca que es criterio jurisprudencial que cuando un individuo no evita que otro cometa un delito existe una participación por omisión, si el omitente se encontraba en la posición de garante y le correspondía el deber específico de impedir que se produjera el resultado lesivo.

2.Planteada en los términos que se acaban de exponer la pretensión de la parte recurrente de que se condene al acusado Calixto como coautor del delito de homicidio por el que fue ya condenado su hermano Darío , conviene dejar claros con carácter previo cuáles son los hechos declarados probados que afectan a la cuestión de coautoría suscitada.

Y así, en primer lugar resulta imprescindible advertir que en elfactumde la sentencia de la Audiencia se dice sobre la reyerta que en la madrugada de los hechos, después de unos enfrentamientos anteriores entre los tres acusados, 'decidieron salir con armas blancas a fin de dejar zanjada la situación cuando se encontraran. El encuentro se produjo a primera horas de la madrugada del día 16/4/16 en la Avd. Segunda Aguada, estando Jose Ignacio acompañado de su amigo Marco Antonio .

Nada más verse se enfrentaron, iniciándose una pelea durante la cual Jose Ignacio pinchó a Darío a la altura del estómago y le clavó en dos ocasiones seguidas el cuchillo que portaba en el nivel posterior del hueco axilar izquierdo de aproximadamente 3 y 1 cm de longitud y que afectaron hasta el tejido celular necesitando puntos de sutura para su curación. Marco Antonio le dio un puñetazo en la nariz a Darío cayendo ambos al suelo y Darío clavó a Marco Antonio el cuchillo que llevaba, de 31 cms de largo y 4 cms de ancho la hoja en la parte más ancha, en la espalda con la intención de quitarle la vida.

Calixto conocía que Darío portaba dicho cuchillo para hacer uso del mismo en el próximo encuentro con Jose Ignacio '.

A consecuencia de la cuchillada en la espalda, le atraviesa a Marco Antonio el vértice del lóbulo inferior del pulmón izquierdo, lesiona la membrana mediastínica y el pericardio sin seccionarlo y le llega a la cuarta articulación externo costal izquierda, produciéndole hemotórax y neumotórax que da lugar un colapso de pulmón con grave disminución de capacidad respiratoria, lo que determina su muerte en unos minutos.

Pues bien, de la lectura de estos hechos probados se extrae como primer dato relevante que a Calixto no se le nombra como protagonista de la pelea que hubo entre los otros tres implicados en la reyerta. Todo acredita por tanto que sí estuvo allí, pero en cambio no puede decirse que interviniera en la pelea que se desarrolló entre su hermano Darío , Jose Ignacio y Marco Antonio , finalmente fallecido como consecuencia de la cuchillada propinada por Darío .

Por tanto, en la descripción que se hace en la premisa fáctica sobre los hechos perpetrados esa madrugada puede colegirse, en efecto, que los dos hermanos acudieron a la vía pública a sabiendas de que podían tener en cualquier momento un enfrentamiento con Jose Ignacio , enfrentamiento que preveían y no evitaban.

También es cierto que Calixto sabía que su hermano Darío portaba un cuchillo de notables dimensiones, llevando también un arma blanca Jose Ignacio , con la que pinchó a Darío . En cambio, nada se dice en concreto en la sentencia de la Audiencia sobre que llevara o esgrimiera arma blanca alguna Calixto .

3.Los argumentos sobre los que sostiene la Audiencia la coautoría de Calixto en el resultado homicida de Marco Antonio se recogen en la página 14 de la sentencia. Allí se dice lo siguiente:

'...la Sala considera acreditado que los hermanos Darío Calixto salieron del bar con el cuchillo a fin de usarlo si se producía el encuentro, por tanto existiendo al respecto un acuerdo de voluntades.

Cuando se encuentran a Marco Antonio y Jose Ignacio , no está acreditado que Calixto huyera, pues en esto las versiones de los acusados difieren, si bien coinciden todos en que en un momento Calixto y Jose Ignacio se separan de Marco Antonio y Darío . Tampoco está acreditado que intentara apartar a su hermano o evitar de alguna forma la pelea y la separación en todo caso tuvo que ser breve en el tiempo y espacio dado cómo se suceden los acontecimientos, de hecho Calixto la describe como que dio dos vueltas a un coche perseguido por Jose Ignacio .

Sentado lo anterior, dado el previo referido acuerdo de voluntades en el uso del cuchillo sin que cuando se produce el encuentro Calixto intente evitar la pelea, conforme a la doctrina expuesta ha (de) reputársele coautor del homicidio, pues en ninguna manera lo acontecido puede considerarse una actuación independiente y sorpresiva de Darío ni una desviación imprevisible de lo pactado.'

Del conjunto de esta argumentación se desprende que ambos hermanos salieron del bar con el cuchillo con el fin de usarlo si se producía el encuentro. Sin embargo, es importante resaltar y advertir que el que portaba el cuchillo era Darío , y así se especifica también en los hechos declarados probados.

En segundo lugar, cuando los dos hermanos contactan con Jose Ignacio y Marco Antonio se produce un enfrentamiento en el que, según se especifica en los hechos probados, no consta que interviniera Calixto en lo que es el núcleo, el centro o meollo de la pelea. Calixto declara que huyó perseguido por Jose Ignacio , dando en su huida dos vueltas alrededor de un coche.

Frente a ello arguye la Audiencia que no está probado que Calixto huyera y por lo tanto no lo admite como cierto. Sin embargo, ello no puede asumirse con arreglo al derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, porque si él dice que huyó de lo que era el núcleo de la pelea y en realidad la propia Audiencia en los hechos declarados probados no lo ubica en el enfrentamiento físico crucial entre los otros tres, es claro que no estaba justo en ese espacio, circunstancia que integra un indicio claro de que, en efecto, huyó del perímetro espacial concreto sobre el que se estaba desarrollando la pelea. Y en segundo lugar, en la duda, tenía que acogerse la versión que más le favorecía, máxime cuando la Audiencia no lo ubica en lugar concreto donde se está produciendo el enfrentamiento físico directo que los otros tres mantuvieron.

4.Aclarado lo anterior, solo quedan por aplicar los parámetros jurisprudenciales con los que suele operar esta Sala en los supuestos de coautoría.

Como es sabido ( STS 813/2016, de 28-10 ), la doctrina delacuerdo previosurgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirseuna mínima actividad ejecutivacon el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto previo como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente unacontribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en definitiva, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de'imputación recíproca'de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los intervinientes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delitocolabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito -elemento subjetivo-, tieneel dominio funcionalcomo una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la quecodomina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores-elemento objetivo- (ver SSTS 1179/1998, de 14-12 ; 573/1999, de 14-4 ; 1486/2000, de 27-4 ; 251/2004, de 26-2 ; 529/2005, de 27-4 ; 1151/2005, de 11-10 ; 334/2006, de 22-3 ; y más recientemente: 168/2016, de 2-3 ; 416/2016, de 17-5 ; y 602/2016, de 5-7 ).

Dos son por tanto los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005, de 27-4 ; y 170/2013, de 28-2 ).

Pues bien, en el supuesto que enjuiciamos no hubo un acuerdo entre ambos hermanos para ir específicamente a dar muerte a Jose Ignacio . Lo que sí hubo realmente, a tenor de los hechos declarados probados en la sentencia, es que, ante la posibilidad, nada difícil al parecer, de que se encontraran en la vía pública con la referida persona, con la que habían tenido ya un enfrentamiento muy reciente, decidieron llevar un cuchillo, que lo portaba Darío y no Calixto , con el que hacerle frente.

Hubo pues un previo acuerdo sobre la forma de afrontar un eventual y probable enfrentamiento con Jose Ignacio , sin que conste un específico reparto de papeles, sino que quien iba a llevar la iniciativa, como así fue, era Darío , que era el portador del cuchillo.

Una vez constatado la clase de acuerdo que hubo, lo cierto es que cuando tuvo lugar el encuentro con Jose Ignacio y su amigo Marco Antonio la intervención de Calixto en el enfrentamiento que se desencadenó fue, a tenor de los hechos declarados probados, prácticamente inocua. No sólo porque no fue el que propinó la cuchillada, sino porque no contribuyó con su intervención en el momento en que se desarrollaban las agresiones mutuas que determinaron la acción homicida, ya que no se dice en la sentencia que estuviera interviniendo en el núcleo de la pelea que mantuvieron los otros tres. Ni con cuchillo ni sin cuchillo.

Así las cosas, constando un proyecto difuso de probable enfrentamiento, que acabó materializándose en una reyerta en cuya fase principal de la acción ejecutiva ni siquiera consta la intervención de Calixto , no aparecen datos suficientes para imputarle a éste la muerte de Marco Antonio , dado que su pasividad en el curso de la pugna crucial que desencadenó la acción homicida impide hablar -coincidiendo así con el criterio del Tribunal de Apelación- de un supuesto de coautoría.

Contribuye a corroborar esta conclusión el hecho de que la sentencia de la Audiencia y la acusación particular en su recurso intenten fundamentar la autoría de Calixto a través de un supuesto de comisión por omisión, convirtiéndolo en garante de la conducta de su hermano Darío . De modo que se arguye que, una vez que se inició el enfrentamiento y la pelea entre los otros tres, Calixto estaría obligado a impedir que su hermano Darío , en medio de una reyerta mutuamente aceptada, no agrediera a las otras dos personas.

Sin embargo, ni en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular se hace referencia alguna a que la conducta del acusado Calixto ha de ser subsumida en un supuesto de homicidio doloso de comisión por omisión, ni se cita en ningún momento el art. 11 del C. Penal para que opere la cláusula general de la omisión. Y es que realmente al acusado siempre se le imputó un delito de homicidio por acción y no por omisión impropia.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 35/2004, de 8 de marzo , y 40/2004, de 22 de marzo , entre otras). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas ( SSTC 62/1998, de 17 de marzo ; 33/2002, de 13 de febrero ; y 228/2002, de 9 de diciembre ).

Siendo así, y aunque en su escrito de recurso la parte no modifica los hechos declarados probados, sí altera la calificación jurídica al subsumir los hechos en una coautoría omisiva impropia (comisión por omisión), en lugar de la activa que se imputó en la instancia. Ello introduce en el debate todos los complejos problemas normativos que alberga la comisión por omisión: posición de garante del acusado; conocimiento de esa posición; que la no evitación del resultado sea equivalente estructural y materialmente en el plano normativo a la modalidad comisiva activa; que el acusado tenga la capacidad y la posibilidad de evitación del resultado; y que su inacción albergue un componente doloso en cuanto a la consecución del resultado homicida. Problemas que no han sido ni planteados ni tratados específicamente en la instancia.

En cualquier caso, si sopesamos que Darío fue la persona que llevó la iniciativa en proveerse del cuchillo y de portarlo, y también en aceptar y asumir una reyerta en la que, en principio, van a intervenir cuatro personas, enfrentadas en grupos de a dos, no parece factible atribuir a un sujeto que no acaba teniendo una intervención tangible en los hechos nucleares una responsabilidad penal por no conseguir neutralizar y evitar la acción homicida. De modo que se reconvierta su falta de intervención en el momento cumbre de la acción homicida en una conducta omisiva equivalente a su ejecución activa. Máxime cuando el autor de la agresión mortal es un sujeto que actúa con autonomía y sin ninguna dependencia con respecto a su hermano que permita considerar a éste como un garante obligado a controlar y neutralizar la conducta de aquél en el curso de una reyerta aceptada por los contrincantes.

En consecuencia, este tercer motivo también se desestima, y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas correspondientes a la casación ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarlos recursos de casación interpuestos por las representaciones del acusado Darío y de los acusadores particulares Lourdes y Roberto contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 16 de abril de 2018, que revocó parcialmente en apelación la dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 de noviembre de 2017 , en la causa seguida por los delitos de homicidio y lesiones.

2º)Imponera los recurrentes las costas de sus respectivos recursos de casación.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa interesando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina