Sentencia Penal Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 76/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 186
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA
ROLLO DE SALA Nº 76/19
P. ABREVIADO Nº 49/2019
En Almería, a 21 de julio de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 5 de Almería, seguida por el delito de abusos sexuales a menores de 16 años, contra el acusado
Gabriel , con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1966 en Marruecos, hijo de Héctor y Antonia , con
antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Inmaculada
Villanueva Jiménez y defendido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnosi.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional de Almería que fue turnado al Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quién solicito la apertura del Juicio Oral y formulo acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló el día 20 de julio de 2020 para juicio, que se celebró en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de las acusadas y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años de los artículos 183.1, inciso primero del Código Penal. Es responsable en concepto de autor, el acusado ( artículo 28, párrafo 1o del Código Penal).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Celia a una distancia de 200 metros por tiempo de 5 años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, libertad vigilada por tiempo de 3 años, conforme determina el artículo 192 del Código Penal y costas.

Procede que se condene al acusado a indemnizar a Celia en la cantidad de 1.000 euros por el daño moral causado.



CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS 'Que Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales, sobre las 22.00 horas del día 30 de julio de 2018, con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, se acercó a Celia , que contaba con 13 años de edad, cuando esta regresaba a su casa por la AVENIDA000 de Almería, y tras cogerla por los hombros, la puso contra la pared de una tienda, e intentó besarle en los labios al tiempo que le decía 'dame un beso guapa, bésame', lo que no consiguió al huir la menor corriendo.'

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de de abusos sexuales a menores de 16 años, previsto y penado en el artículo núm. 183.1, inciso primero del Código Penal.

El Capítulo II bis (de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años) del Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) del Libro II del CP es reformado por LO 1/2015. El preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. La Directiva especifica que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.

Con anterioridad a la reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. 'Este límite de edad' -continuaba la citada sentencia- 'ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica'.

El delito de abusos sexuales requiere la ejecución de un acto o varios actos, que atenten, por su carácter libidinoso, contra la libertad sexual de otra persona, cometidos sin violencia o intimidación y además, 'sin el consentimiento' de la víctima. El castigo se produce porque se elimina, limita, coarta o se prescinde del consentimiento de la víctima.

Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el primer aspecto el Tribunal ha contado básicamente con la declaración de la víctima. Tanto la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional han aceptado la validez de la declaración de la víctima como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia.

Respecto a la racionalidad de la valoración, las características de la declaración de la víctima han aconsejado que se valore con prudencia y cautela cuando se trata de la única prueba de cargo. Las situaciones de máxima tensión se producen en los supuestos en los que la víctima se constituye en denunciante y aporta la noticia del delito, ocupando incluso en ocasiones la posición procesal de acusación, con lo cual vienen a sostener efectivamente una pretensión de condena en el marco del proceso, actuando entonces no solo como testigo, sino también como parte. Es por ello que sin desconocer las dificultades de la persecución de delitos que, como los relativos a agresiones y abusos sexuales, suelen producirse en situaciones de clandestinidad, la declaración inculpatoria de la víctima no puede producir como efecto el constituir al acusado en la necesidad de demostrar su inocencia, pues aunque las conductas, tal como se denuncian, merezcan el máximo reproche, su acreditación en el proceso penal no se produce válidamente hasta que a través de las pruebas de cargo se desvirtúa la presunción de inocencia que constitucionalmente protege, inicialmente y de forma interina, al acusado.

En esta línea de razonamiento la doctrina de la Sala Segunda ha establecido la necesidad de acudir en la fundamentación de las sentencias de instancia al examen expreso de algunos parámetros de valoración que permiten comprobar que el Tribunal ha examinado pormenorizadamente el testimonio y al mismo tiempo expresan su razonamiento sobre los motivos existentes para conceder credibilidad a la declaración testifical de la víctima, lo que permite su control posterior. No puede olvidarse en este aspecto que la inmediación, de la que solo dispone el Tribunal de instancia, es un presupuesto para la valoración de las pruebas personales.

Los referidos parámetros son en primer lugar la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que ha de llevar al Tribunal a valorar la existencia de razones de enemistad, odio o similares que pudieran debilitar la credibilidad de la imputación. En este sentido, la existencia de dichos sentimientos no siempre han de conducir a desechar la prueba, aunque alerten al Tribunal. En particular, cuando tengan su origen precisamente en el delito denunciado.

En segundo lugar, la persistencia en la incriminación, lo que no debe confundirse con la repetición exacta de los términos de la denuncia. En la valoración de este extremo deben tenerse en cuenta varios aspectos: la duración del periodo en el que ocurren los hechos; la edad de la víctima; las circunstancias del hecho; las circunstancias de su descubrimiento y de la investigación; la situación anterior y posterior de la víctima respecto del denunciado; las posibles presiones derivadas del entorno familiar, etc.

En el caso actual el Tribunal, luego de valorar la forma en la que la víctima prestó su testimonio, entiende que la persistencia se ha mantenido en los aspectos esenciales del hecho denunciado.

La primera circunstancia que hemos de tener en cuenta es que la denunciante se ha mantenido en un relato similar en sus tres declaraciones en esta causa, así en lo relatado en su comparecencia policial obrante al folio 4 de las actuaciones y que se realiza tan solo tres días después de que ocurran los hechos, en concreto los hechos denunciados son del 30 de julio de 2018 y la denuncia se hace cuatro días después, el 3 de agosto, cuando se lo vuelve a encontrar y tiene miedo de nuevo, ya señala en lo que es lo esencial, que tras haberlo visto por la tarde de aquel día, en la AVENIDA001 de esta ciudad y un establecimiento de nombre ' DIRECCION000 ', lo que vuelve a repetir en su declaración en el Juzgado Instructor, una persona la ha cogido por los hombros, la ha puesto sobre la pared y le ha dicho 'dame un beso guapa, bésame', a la vez que intentaba besarla en los labios.

A continuación, el 13 de Agosto y como ya consta en el folio 8, ya hace un reconocimiento fotográfico del acusado.

La segunda declaración que hace la menor, ahora ya en sede del Juzgado de Instrucción, se hace el 11 de octubre de 2018, ya con presencia de la defensa del investigado, insiste en el mismo relato, en esencia, que ocurrió en el escaparate del establecimiento ' DIRECCION000 ' y que le pidió que le diera un beso, huyendo a la carrera del lugar.

Y éste es el relato que hoy ha mantenido en el Plenario. Los tres son idénticos, por lo que no tenemos dudas sobre su veracidad, así como por la identificación del acusado, ya que además del reconocimiento fotográfico que hemos mencionado, posteriormente, y como consta al folio 54 lo reconoce en la rueda de reconocimiento que se produce al efecto el 11 de octubre de 2018.

Por su parte el acusado, en sus dos primeras declaraciones, en sede policial y en el Juzgado Instructor se niega a declarar, y en la tercera citación, obrante al folio 63 se limita a negar los hechos.

Por vía del art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal, a petición de la defensa del acusado han accedido al Plenario las declaraciones como testigo de la menor Marisa , ya que la misma se encuentra residiendo en un país extranjero y se desconoce su residencia, y en ningún caso podemos entender que haya contradicciones con las de la denunciante.

La defensa alegaba que esta testigo afirmaba que su amiga no le había contado nada, pero ello lo señala cuando dice que el día de autos, el 30 de julio, antes de que ocurrieran los hechos denunciados estuvo hablando con ella, por lo que es evidente que en ese momento no podía tener conocimiento de algo que no ha ocurrido.

En el resto de sus declaraciones, obrantes al folio 85 de las actuaciones es similar a la de la denunciante, y si bien señala que no recuerda que le dijera que le quería dar un beso, si que reconoció que le afirmó que el acusado le dijo cosas.

Este testimonio en forma alguna pone en duda el de la denunciante, pues la contundencia y seguridad con lo que lo ha prestado, en las tres declaraciones ya referidas así lo demuestran.

Por tanto, entendemos que no tenemos duda ni sobre los hechos ocurridos ni sobre la autoría de los mismos, dada la contundencia de las pruebas que disponemos y que acabamos de valorar.



SEGUNDO: La exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015, señala que una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales a los dieciséis años. De esta forma, el legislador se equipará al resto de ordenamientos penales europeos, donde la edad mínima de consentimiento bascula en torno a los quince y dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

El artículo 183 del CP regula los supuestos de abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, por lo que el sujeto pasivo será un menor de 16 años, con independencia o no de que haya o no consentimiento.

En cuanto a los supuestos de abuso sexual, el tipo básico aparece regulado en el apartado uno del citado art.

183, siendo castigado con una pena de prisión de dos a seis años.

La citada reforma del CP introducida por la mencionada Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea carácter sexual, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual, por una mención más amplia a 'actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'.

Así ,por ejemplo, en el supuesto de la sentencia STS 424/2017, de 13 de junio , se observa que la sentencia recurrida sostiene que no es relevante que la conducta tenga 'fines sexuales', sino que basta con que atente contra la 'indemnidad sexual' del menor, definiendo este último concepto como 'el derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo'.

En el supuesto de la citada sentencia se parte de una serie de parámetros para su calificación. No es necesario el contacto material con el menor para que se produzca un abuso sexual. En la menor produjo un efecto negativo, perfectamente incardinable en la indemnidad sexual, cuando salió sorprendida y afectada a decírselo a su madre, con el consiguiente disgusto por el atrevimiento de un tercero atacando su intimidad. No es necesario el ánimo libidinoso, aunque la contemplación de los órganos sexuales de una niña de 10 años puede producir una cierta satisfacción de orden sexual al autor del agravio.

Este cambio legislativo al que hacíamos referencia antes, al que se refiere la STS 652/2015, 3 de noviembre, al decir que no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica que no modifica el criterio del Tribunal Supremo respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual, de hecho, el epígrafe que rotula el título VIII del libro II sigue incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Existe un gran numero de jurisprudencia (como la STS 1397/2009, de 29 de diciembre) en las que no se observa obstáculo para apreciar estos delitos, aunque no mediare contacto físico entre agresor y víctima. Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelaciones en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable.

Algunos ejemplos de resoluciones de este tipo son: el intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual, que se trata en la ATS 1474/2014, de 18 de septiembre; la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad, de la STS 864/2015, de 10 de diciembre; o la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet, de la STS 786/2015, de 4 de diciembre.

El Tribunal Supremo, en la STS 490/2015, de 25 de mayo, incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183.1 , los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico.

Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se puede atentar al bien jurídico protegido, aun cuando no concurra.

En concreto, en el hecho enjuiciado, y hasta que la menor pudo huir, nos encontramos con una situación en la que el acusado, intercepta a una menor, 'la acorrala', y en principio no puede moverse, aunque luego escape, y a la vez que le pide un beso, él intenta besarla.

Cierto es que no hay tocamiento, pero no podemos considerar que el delito no se haya consumado como indicó la defensa en su informe, pues a tal efecto nos remitimos a la sentencia ya mencionada de 29 de diciembre de 2009, en la que se señala expresamente que ' no se observa obstáculo para apreciar estos delitos, aunque no mediare contacto físico entre agresor y víctima. Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelaciones en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable.'

TERCERO: Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Gabriel , con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.



CUARTO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales. Respecto de la indemnización que se solicita, este Juzgador considera acertada y prudente la petición del Ministerio Fiscal.

Así, sobre el daño moral, se considera en la misma que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica. En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.

Por último, en los hechos enjuiciados hay algunas circunstancias de especial relevancia que nos lleve a imponer una pena algo superior a la mínima establecida en el Código Penal.

Teniendo en cuenta que la pena es de dos años a seis años de prisión, el hecho de tratarse de una menor de 13 años, hasta tres años menos del límite de protección, así como el hecho de ser la conducta agresiva, aunque no se le haya llegado a calificar como intimidatoria, entendemos que una pena correcta y proporcional es de dos años y tres meses de prisión.

La STS 207/2020, de 21-V, ponente Excmo. Antonio del Moral García, resume en el FJ 2º las posibilidades de revisar en el recurso de casación la concreta extensión de la pena fijada por el órgano de instancia.

'La decisión del Tribunal a quo está razonablemente motivada. Se acomoda a parámetros legales. Esta doble constatación (motivación - i-, que no se aparta de la legalidad - ii-) hace inviable su revisión en casación y determina la improsperabilidad del motivo.

Recreemos más esta idea de la mano de ideas vertidas en la STS 433/2019, de 1 de octubre.

La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales.

En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

La opción valorativa que proponen los recurrentes podría ser tan legítima y defendible como la de la Audiencia Provincial. Como seguramente podrían serlo otras propuestas por las acusaciones, u otras imaginables que postulasen una pena superior a los cuatro años: hasta los siete años menos un día nos movemos en un marco acorde con la legalidad. Pero la competencia para la fijación corresponde, a la Audiencia y no, obviamente, ni a la defensa, ni a las acusaciones. Tampoco al Tribunal de casación.

El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a pautas legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo ( art. 72 CP). Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que, sin embargo, no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista, la pena impuesta por la Audiencia por otra por igual de legal que pueda ser. Eso sobrepasa el contenido posible de un motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.'.

Establece el artículo 192 que 'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.' Por su parte, el art. 183.1 por el que se acusa y se condena establece una pena de prisión de dos a seis años, por lo que atendiendo a lo previsto en los arts.33.2. b que dice que son penas graves las superiores a cinco años de prisión y el art. 13.4. CP, que dice que 'Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.' Nos encontramos que hemos enjuiciado un delito grave, por lo que la pena mínima a imponer será de 5 años, que será la impuesta en sentencia.

Sobre la medida de aproximación a la denunciante la consideramos proporcional y correcta, tanto en la distancia como en el tiempo.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L O Que debo CONDENAR Y CONDENO A Gabriel como autor de un delito ya definido de de abusos sexuales a menores de 16 años sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a dos años y tres meses de prisión y al pago de las costas procesales; con indemnización a la perjudicada Celia de la suma de mil euros, mas sus intereses legales al pago; prohibición de aproximarse a Celia a una distancia de 200 metros por tiempo de 5 años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, libertad vigilada por tiempo de 5 años, conforme determina el artículo 192 del Código Penal, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Iltma. Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.