Sentencia Penal Nº 186/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 80/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYASECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA
SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL
Apelaciones c/sentencia dictada en Sumario y PA 80/2019
Procedimiento abreviado 32/2018 - Sección Penal 2 Audiencia Provincial Barcelona
Apelante: Valentín
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 186
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Carlos Mir Puig
Mª Jesús Manzano Meseguer
En Barcelona, a 15 de julio de 2020
Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el
recurso de apelación interpuesto por Valentín contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2019 por
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento Abreviado 32/2018 del
mencionado Tribunal, seguido contra Valentín .
Ha sido ponente la Magistrada Mª Jesús Manzano Meseguer.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' HECHOS PROBADOS UNICO.- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que: ' El acusado Valentín , mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1965, en Teruel con DNI número NUM001 y con antecedentes penales computables en la presente causa, habiendo sido ejecutoriamente condenado en sentencia con fecha de firmeza 9.05.2016 a la pena de dos años de prisión por un delito contra la salud pública ; sobre las 18;45 h del día 13.09.2017, se encontraba en la calle Gavà de Barcelona y allí contactó con Andrea , con la que había quedado previamente a fin de venderle sustancia estupefaciente, procediendo el acusado a entregar una bolsita con auto cierre que contenía un peso neto de 0,474 gramos de cocaína con una riqueza base del 25,8%+- siendo por lo tanto la cocaína base 0,12 gramos+-0,01 gramos , a la vez que Andrea le hacía entrega en pago de un billete de 20€. La transacción fue vista por una dotación policial que procedió a detener al acusado encontrando en su poder el billete de 20€ y en poder de Andrea la droga mencionada arriba.' No consta que el acusado hubiera hecho de la descrita actividad ilícita un modo de vida. '

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' FALLO CONDENAMOS a Valentín como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal CON la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y TREINTA EUROS de MULTA ( 30 euros de multa) , con una responsabilidad personal subsidiaria de TRES días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción cuando sea firme esta sentencia.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de ésta causa.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Valentín , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Único.- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Valentín como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo segundo del CP, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos: 1.- Vulneración del principio de presunción de inocencia; y, 2.- Indebida inaplicación del art. 376 del CP. El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

2.- Dentro del primer motivo de impugnación, infracción del principio de presunción de inocencia, reprocha el recurrente al Tribunal que haga mención en el Fundamento Jurídico Segundo, punto tercero, que el acusado se negó a declarar en dependencias policiales y en sede judicial. Afirma que se trata de un derecho que no puede verse por el Tribunal como un presupuesto negativo o de 'probable' culpabilidad del acusado. Afirma que los hechos no tuvieron lugar tal como señalan los agentes de los Mossos d'Esquadra y la presunta compradora de la sustancia. Niega que le fueran intervenidos los 20 euros que supuestamente pago la compradora.

3.- De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, 'la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

4.- Procede pues examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que el Tribunal se ha apoyado para formar su convicción condenatoria que ha sido la siguiente: 1. La prueba documental (folios 32 y ss y 44 y ss) consistente en el informe del Servicio de Química del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 14.09.2017 sobre el contenido de la sustancia intervenida a Andrea (0,474 gramos de cocaína con una riqueza base de 25,8% +/- 1,7%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,12 gramos +/- 0,01 g.); 2. La declaración de la compradora Andrea y del agente de la Guardia Urbana con TIP NUM002 , plenamente coincidentes, en el sentido que el acusado se dirigió a Andrea y le entregó una bolsita de plástico de auto cierre conteniendo en su interior la sustancia intervenida y, a cambio, ésta le entregaba 20 euros, motivando el Tribunal la razón por la que otorga credibilidad al agente, credibilidad que se ve reforzada por la declaración de la compradora Andrea que reconoció haber contactado previamente por teléfono con el acusado, al que conoce del barrio, para comprar droga acordando un precio de 20 euros, habiéndole comprado en alguna otra ocasión este tipo de sustancia. Declaró también Andrea que mientras estaba comprando la droga apareció la policía. Asimismo debemos de añadir que obran a folio 10 a 12 las actas de intervención de la droga y del dinero.

Ante este acerbo probatorio resultan irrelevantes las manifestaciones que se hacen en sentencia sobre la negativa del acusado a prestar declaración en Comisaría y en el Juzgado, pues en esto tiene razón el recurrente, se trata de un derecho que le otorga el ordenamiento jurídico que ningún perjuicio le puede acarrear su ejercicio. En conclusión, el Tribunal ad quo contó con suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara acusado, habiendo valorado correctamente la misma, concretamente las declaraciones de Andrea y el agente interviniente que, junto a la intervención de la droga y del dinero, desvirtúan la versión del acusado ofrecida en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable.

6.- Como segundo motivo de impugnación se interesa la aplicación del art. 376 del CP por claro abandono de la actividad delictiva por parte del acusado.

Se trata de una nueva cuestión introducida en esta instancia ya que ni en el escrito de defensa, ni en cuestiones previas, ni al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, ni tan solo en el informe, se ha hecho mención a la figura recogida en el citado precepto penal. El propio recurso se refiere al mismo de forma genérica al decir que cabe su aplicación por un claro por parte del acusado de sus actividades delictivas.

Es doctrina reiterada que no pueden plantearse en segunda instancia cuestiones que no se plantearon en primera instancia y que por tanto han sido sustraídas al conocimiento del Juez o Tribunal ad quo. La Jurisprudencia ha admitido como excepción aquellos supuestos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia. Este segundo supuesto está previsto para aquellos casos en los que no interesándose la aplicación de un subtipo atenuado o circunstancia similar, resulta directamente de los hechos que el Tribunal ha declarado probado la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia.

También se admite en los supuestos de prescripción ( STS 174/2006) por ser una institución de orden público.

No nos encontramos ante ninguno de los anteriores supuestos, pues ni se alega ni existe vulneración de derechos fundamentales, ni la base fáctica que permitiría la aplicación del art. 376 del CP resulta directamente del relato fáctico de la sentencia. Las circunstancias personales alegadas por el recurrente se han tomado en consideración por el Tribunal ad quo (fundamente jurídico tercero) para la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP.

6.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lucía Conde Fernández, en nombre y representación de la Sra. Valentín , contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2ª), cuya resolución confirmamos íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.