Sentencia Penal Nº 187/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 39/2004 de 27 de Febrero de 2004

Encabezamiento

ROLLO RP Nº 39/04

JUZGADO PENAL Nº 26 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 127/03

SENTENCIA Nº 187/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN (PONENTE)

D. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª. GREGORIA DIAZ BORDALLO

En Madrid, a 27 de Febrero de 2004.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial, juicio oral 127/03, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por delito de acoso sexual, contra el inculpado Juan María, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de Alejandra, constituida en acusación particular, asi como por la de dicho inculpado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado con fecha 12 de Noviembre de 2003.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que "El acusado Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales prestaba sus servicios desde el año 1992 para la empresa Grafía S.A, de la que era DIRECCION000 cuando el 13 de diciembre del año 2000 entró a trabajar como secretaria Alejandra. En diversas ocasiones el acusado le invitó a comer, propuso llevarla hasta su domicilio y le hizo tocamientos en piernas y rodillas con la excusa de coger unas guías que se guardaban bajo la mesa de trabajo de Alejandra. Un día cogió el ordenador personal de Alejandra y se le llevó durante un fin de semana a su domicilio. También cogió el teléfono móvil que ella guardaba en su bolso y examinó su contenido. Durante los meses de mayo y junio del año 2001 el acusado envió a Alejandra varios mensajes a su teléfono móvil diciéndole "estas muy buena", "sé más atrevida al vestir", en el último de los cuales le decía "te voy a follar por todos tus agujeritos", todos ellos bajo el nombre de "Atila" y ocultando su identidad. Días después del último mensaje el acusado Juan María envió al domicilio de Alejandra un ramo de flores con una tarejeta donde figuraba escrito "lo siento, perdí la cabeza no se repetirá" en la que no constata la identidad del remitente.

Al comentar en la empresa Alejandra a Juan María la intranquilidad que sentía por los mensajes y el ramo recibido, el acusado reconoció que él había sido el autor y le pidió disculpas.

Alejandra puso los hechos en conocimiento del DIRECCION001 de Grafía S.A Agustín, que la trasladó al puesto de recepción ubicado en la planta inferior. A los pocos días el acuso Juan María se puso de rodillas debajo de la mesa donde se encontraba Alejandra en recepción haciendo ademán de coger unos libros. Esta actitud ocasionó una situación de angustia y que Alejandra estuviera de baja por depresión desde el 12 hasta el 22 de junio de 2001 y desde el 20 de julio al 13 de agosto. Al reincorporarse le fue comunicado su despido por falta de rendimiento. El despido se produjo en un momento de reestructuración de la empresa y fue coetáneo a otros despidos de trabajadores".

Su fallo, es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Juan María como autor responsable de una falta de vejaciones, ya definida, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez días multa con una cuota dia de 12 euros y al pago de las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil que abone a Alejandra la suma de 2..5 euros por los perjuicios morales causados, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la epresa Grafia S.A.

Absolviéndole del delito de acoso sexual que se le imputaba en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Han sido partes en la sustanciación del presente recurso, el Ministerio Fiscal, dichos apelantes, representados la primera por la procuradora Dª. Gloria Mesa Teichman y el segundo por el procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, y como apelados las mismas partes, así como la mercantil GRAFIA S.A, representada por el procurador D. Joaquín Fajul de Antonio, y Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN.

TERCERO.- El apelante, en nombre de Alejandra, establece como fundamentos del recurso las siguientes alegaciones: Infracción del ordenamiento jurídico por inaptación del art. 184 del C.P y por conculcar los arts. 10.1 y 2, 14, 15 y 24 de la C.E.

Por su parte, la representación del acusado alegó vulneración del principio acusatorio y, por ende, del art. 24 de la C.E

Dado traslado de los recursos a las partes, cada una contestó en el sentido de interesar la desestimación del de contrario, mientras que el M.F, mediante un formulario sin contenido, interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª, por providencia de 6 de febrero de 2004, se señaló para deliberación del recurso el 26 siguiente.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

UNICO.- Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de insantacia, que, incluso, ha sido admitido, en lo sustancial, por la defensa del acusado, como así lo manifiesta en su escrito de contestación al recurso de contrario, dicho recurso ha de ser estimado, puesto que, a criterio de este Tribunal, esos hechos probados en que, expresamente, se dice que el acusado invitó a comer a la querellante, que propuso llevarla hasta su domicilio, que le hizo tocamientos en piernas y rodillas, que le envió mensajes a su teléfono móvil diciéndole "estás muy buena", "sé más atrevida al vestir", o "te voy a follar por todos tus agujeritos", suponen bastante más que un simple acto vejatorio por el que viene condenado en la instancia, pues trascienden de lo que, por tal, se pueda entender y entran de lleno en lo que es un acoso hacia otra persona, que, por el contenido de las frases mencionadas, no puede merecer otro calificativo que el de sexual.

Generalmente, la literalidad de los términos que, en cada caso, emplea el legislador suelen ser un buen punto de arranque para interpretar la norma. Desde este punto de vista, el término vejar, en la medida que encierra la idea de molestar o incomodar, parece que responde a un concepto menos intenso que el de acosar, que más se aviene a la idea de apremiar, o "perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o persona", como literalmente lo define el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia.

Así las cosas, esa serie de repetidas actuaciones del acusado sobre la querellante, suponen más que lo que es una simple molestia, propia de una vejación, y sí, en cambio, implican una persistencia en el tiempo, propia de una insistente persecución sobre una persona, que por esa reiteración se ve acosada.

A partir de lo anterior, es como hemos de pasar a analizar el contenido típico del delito que nos ocupa, sobre cuyo particular, tenemos que el primero de los elementos de la conducta definida en el art. 184 C.P es la solicitud de favores sexuales, para cuya averiguación de su contenido, una vez más, ponemos la atención en lo que dice el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, según el cual solicitar, en su primera acepción, equivale a "pretender, pedir o buscar una cosa con diligencia y cuidado" y en la tercera equivale a "requerir y procurar con instancia tener amores con una persona".

Pues bien, cualquiera de las acepciones por la que optemos del verbo nuclear del tipo, "solicitar", en ninguna de ellas vemos que éste sea sinónimo, al menos en exclusividad, de formular una petición y, mucho menos, de que dicha petición tenga que ser verbal, pues el empleo de términos como pretender, buscar o procurar permite dar cabida, dentro de ese concepto, a cualquier modalidad en la que se demanden favores sexual, que puede ser, por lo tanto, de forma expresa, como tácita, incluso mediante actos concluyentes, puesto que, por más que la solicitud esté encubierta, ello no implica que no quede en evidencia su inequívoco sentido sexual.

El T.S, en Sentencia de 23 de Junio de 2000, primera en la que tiene oportunidad de tratar el delito de acoso sexual, y en un caso, cuyo presupuesto fáctico se asemeja considerablemente al que os ocupa, habida cuenta de que en la sentencia de instancia se dan por probados actos del acusado hacia su víctima, como que en una ocasión le tocó la nalga, en otras llamaba a la puerta del vestuario donde se cambiaba, o se recogen expresiones, como "dame un beso", "vamos a tu casa", "me gustaría echar un kiki (sic) contigo", dice que "en el supuesto objeto de esta causa concurren los presupuestos tipificadoras que se acaban de mencionar, ya que resulta bien patente la solicitud de actos de contenido sexual por las inequívocas expresiones, comentarios y hechos que se contienen en la relación fáctica de la sentencia de instancia".

En el supuesto que ahora nos ocupa, en el que se da por probado las invitaciones a comer por parte del acusado, la proposición de llevar a la querellante a su domicilio, el hecho de tocarle las piernas y rodillas, el dirigirle mensajes con las expresiones "estás muy buena", "sé más atrevida al vestir", o "te voy a follar por todos tus agujeritos", por más que se quiera desvirtuar, son una serie de secuencias que, en el contexto en que se producen, tienen un contenido claramente sexual y que, aunque no contienen una petición expresa y directa de contacto sexual, nos parece evidente que sólo tiene sentido que se digan esas frases y se hagan esas proposiciones por parte del acusado con la idea de buscarse o procurarse, para sí, una ventaja sexual de su víctima.

SEGUNDO.- Ubicada la conducta del acusado en el contexto que se produce, y visto que esa actitud evidenciada por él es una manera de mostrar una inequívoca demanda de contenido sexual hacia otra persona, tenemos que se dan los demás elementos que requiere el tipo, pues, que esa situación se produjo aprovechando el ámbito de la relación laboral, tampoco se discute, como no podía ser de otra manera, habida cuenta que acusador y acusada prestaban sus servicios en la misma empresa, como también queda acreditado que el comportamiento del acusado es capaz de producir a su víctima una situación objetiva y gravemente, si no intimidatoria y hostil, sí, desde luego humillante, porque, en el sentir común y desde el plano de cualquier observador imparcial, la sola frase "te voy a follar por todos tus agujeritos" supone una humillación por el desprecio que demuestra hacia quien se dirige.

Retomando la cita que la sentencia mencionada del T.S, de 23 de junio de 2000, hace de la Recomendación de 27 de noviembre de 1992 de la Comisión Europea, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, en ella se "incluye un código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual y entre ellas menciona el que pueda ser constitutivo de delito y, a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue el acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo".

Conforme, pues, a las consideraciones realizadas, la conducta que se describe en los hechos que declara probados la sentencia recurrida encaja en el delito de acoso sexual del art 184 apdo 1, C.P, porque, resumiendo lo que hasta ahora se ha dicho, es una conducta persistente la del acusado, de inconfundible contenido sexual hacia otra persona, que se desenvuelve en el ámbito de una relación laboral, que, desde luego, no es aceptada por la víctima, ya que de otra forma no se comprende las excusas que le da el acusado, y que genera para aquélla una situación que es, objetiva y gravemente, humillante, habida cuenta de que en los términos que se dirigen las pretensiones son atentatorias a la dignidad de la persona a la que se dirigen.

TERCERO.- Pretende, por otro lado, la querellante que sea aplicado el subtipo agravado, contemplado en el apdo 2 del art. 184 C.P, tanto por razón del prevalimiento del sujeto activo sobre su víctima, como por el que tiene por presupuesto el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las expectativas.

Esta parte del recurso no puede ser atendida, siendo el primer óbice que lo impide el relato histórico de la sentencia de instancia, que no da el presupuesto fáctico para la aplicación de ninguna de las variantes de agravación específica que se solicitan.

En lo que se refiere al prevalimiento del sujeto activo, como dice la Sentencia del T.S de 7 de noviembre de 2003, el art. 184.2 C.P "exige que se hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, y tal jerarquía es un elemento del tipo que no puede presumirse".

En cualquier caso, para la aplicación de cualquier modalidad agravada de cualquier tipo delictivo es preciso, por exigencia del principio acusatorio, como primer requisito, que la parte que acusa dé el presupuesto fáctico para la aplicación de la agravación, y repasando, tanto el relato de hechos que contenía el escrito de acusación del M.F, como el de la acusación particular, que en esos mismos términos fue elevado a definitivo, en ninguno de ellos se recoge pasaje alguno que haga referencia a esa relación de jerarquía laboral entre acusado y querellante, como tampoco a las expectativas de ésta, que pudieran verse frustradas.

En este sentido el T.S, en sentencia de 5 de julio de 2001, nos recuerda que "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente con respecto a los mismos, sin la introducción de ningún elemento nuevo del que no exista posibilidad de defensa" para continuar añadiendo, con cita de otra sentencia de 24 de febrero de 1994, en relación con el principio acusatorio: "a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento contra reo de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporanea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumiso en una completa indefensión, y d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que configure un delito distinto o una circunstancia penalógica diferente a las que fueron objeto de debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y7 manifestarse el acusado".

Frente a tal doctrina se podrá decir que en el plenario hubo debate sobre la relación de jerarquía, como también sobre la frustración de eventuales expectativas; sin embargo, no es menos cierto que el objeto del proceso, en la delimitación progresiva que va experimentando desde su inicio hasta sentencia, lo deben fijar los escritos de las acusaciones, de cuyo contenido es esencial la descripción fáctica, porque, congruente con ella, ha de ser la sentencia, que no podrá excederse de los límites que marquen aquéllos, de manera que, al no haberse dado en conclusiones el presupuesto fáctico que es necesario para aplicar la agravación que se pretende, esta agravación ha de ser rechazada, de ahí la razón para no aplicar el apdo. 2 del art. 184 C.P, como se solicita en el recurso.

CUARTO.- A efectos de individualizar la pena, por un lado, hemos de tener en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad del criminal en el acusado, mientras que, por otra parte, consideramos que no se debe ignorar la propia retractación efectuada por aquél, pidiendo disculpas, lo que nos inclina a imponerle la pena en su mínima extensión.

De entre las dos alternativas que permite el art. 184 C.P. optaremos por la pena de multa. La razón para ello la tomamos a partir de la argumentación que se hace en el último apartado (1.3) del escrito de recurso.

En efecto, si, como en dicho apartado se puede ver, se pretende una indemnización (que, como luego diremos, nos parece desorbitada) a fin de conseguir un efecto disuasorio para conductas ilícitas como la que se enjuicia en la presente causa, y puesto que este criterio, en modo alguno, puede servir de módulo para fijar la indemnización por disposición expresa del art. 109 y siguientes del C.P, la mejor manera de conseguir esa disuasión que se apunta en el recurso por medio de la entrega de un dinero, será acudiendo a la pena de multa, en lugar de a la de arresto de fin de semana.

En cuanto a la cuota de esa pena de multa, seguiremos en este punto el particular que sigue la sentencia recurrida, puesto que, aunque el acusado cuenta con un empleo que aparentemente parece que le reporta una buena remuneración, tampoco sabemos exactamente sus ingresos y sus gastos o cargas, por ello que la concretamos en 12 euros diarios.

QUINTO.- Por último, en orden a la indemnización y costas decir, respecto de la primera que, como hemos avanzado antes, pedir 60.000 euros nos parece desproporcionado.

En este sentido, es erróneo pretender tal cantidad invocando la capacidad económica del acusado, como también a costa de pretender con ello un efecto disuasorio, porque la indemnización ha de fijarse en función del daño causado a la víctima, que será siempre el mismo, cualquiera que sea la capacidad económica del que la causa y, desde luego, tampoco se puede fijar en función de criterios de disuasión, porque cualquiera que sea, el daño, insistimos, no varía.

La dificultad está en concretar esa indemnización, cuando de daños morales se trata, como es el caso que nos ocupa y, desde este punto de vista, no se nos da ningún argumento en el recurso. Con todo, en la medida que hemos estimado el recurso por entender que, en lugar de una falta de vejación, estamos ante un delito de acoso sexual, y ello ha sido, entre otros argumentos, por entender que la actitud o comportamiento del acusado es de una mayor intensidad ofensiva, a mayor intensidad mayor efecto dañino a la víctima, con el consiguiente incremento indemnizatorio que, ponderando las circunstancias del caso, entre ellas la ulterior retractación del acusado, que igualmente ha de reconocérsele valor compensatorio, estimamos adecuado al caso cifrar en la cantidad de 3000 euros.

En cualquier caso, por las razones que se indican en la sentencia recurrida, se mantiene la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Grafía S.A.

En orden a las costas, al ser la presente sentencia estimatoria del recurso, debe llevar consigo la condena al acusado del pago de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

Ahora bien, como ésta formuló en su momento cuatro pretensiones acusatorias por cuatro delitos, de las cuales tan sólo se le estima una, el acusado tan sólo ha de abonar una cuarta parte de esas costas de la primera instancia, debiendo ser declaradas de oficio las tres cuartas partes restantes.

En cuanto a las de esta alzada, procede que sean declaradas de oficio.

SEXTO.- Nos queda por detenernos en el recurso que formula la representación del acusado, que pretende una sentencia absolutoria por vulneración del derecho acusatorio, ya que se le ha condenado en la instancia por una falta de vejaciones, que, en su opinión, es una infracción penal no homogénea, en relación con el delito de acoso sexual por el que venía siendo acusada.

Pues bien, con independencia de que no se comparte su criterio, la cuestión planteada, vista la estimación del recurso de la contraparte, carece de objeto, puesto que, dada tal estimación, por incompatibilidad con ella, necesariamente hemos de rechazar el recurso formulado por el acusado.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Gloria Mesa Teichman, en nombre y representación de Alejandra y debemos desestimar y desestimamos el interpuesto por el procurador D. Joaquín Franjul de Antonio, en nombre y representación de Juan María, ambos contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de esta Capital, con fecha 12 de noviembre de 2004, en juicio oral 127/03, que revocamos y, en su lugar, debemos condenar y condenamos al referido Juan María, en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable e un delito de acoso sexual, anteriormente definido, a la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de 12 euros y que indemnice a Alejandra, en la cantidad de tres mil (3.000) euros, declarando como responsable civil subsidiaria al pago de dicha cantidad a la empresa Grafía S.A.

Asimismo, condenamos al referido Juan María al pago de una cuarta parte de las costas de la primera instancia, entre las cuales se incluyen una cuarta parte de las causadas por la acusación particular, mientras que se declaran de oficio las tres cuartas partes de las costas de la instancia. Igualmente se le condena al pago de la totalidad de las devengadas con motivo del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, con indicación de su firmeza y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para que actúe según lo acordado en esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretario. Doy fe.