Sentencia Penal Nº 187/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 62/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 62 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 7 /2006

SENTENCIA Nº 187/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 62/2006, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 8 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito Contra la Salud Pública, contra Inocencio , con PASAPORTE nº NUM000 , nacido el 2/11/1968 en hijo de ALFONSO y de JUANA, con domicilio en México; en prisión por esta causa, estando representado por el/la Procurador/a JORGE GARCIA ZUÑIGA y defendido por el Letrado D. OSCAR RUBEN BAEZA CHIBEL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369.1-6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Inocencio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 11 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 200.000 €; costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, sostiene que los hechos sucedidos no son constitutivos de infracción penal, no existiendo culpabilidad, negando ser autor de los hechos que se le imputan y solicitando la absolución; y de forma subsidiaria solicita se aplique el art. 89.1, segundo párrafo, declarando que una vez alcance el tercer grado sea expulsado de España o en todo caso, cuando alcance las tres cuartas partes de la pena que pudiera imponerse.

Hechos

Se declara probado que sobre las 11 horas del día 8 de septiembre de 2006, el acusado, Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de la Cia. Iberia procedente de Caracas, transportando en unos dobles fondos de una maleta varios tubos de plástico transparente recubiertos de papel calca, conteniendo en su interior 4.300 gramos brutos de cocaína, que pretendía entregar a otras personas.

La sustancia incautada una vez analizada y pesada, era 2.533 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 72,1%. El valor de la droga en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor de 84.187,10 € aproximadamente.

Igualmente le fue incautado un pasaporte, una tarjeta de embarco con el itinerario Caracas Madrid, resguardo de facturación, una maleta donde iba oculta la droga y 1.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de un paquete de 2.533 gramos netos de cocaína con una riqueza del 72,1%, lo que supone 1.826,29 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

El acusado, acogiéndose a su derecho a no declarar ante la Policía, declaró ante el Juez de Instrucción sosteniendo que la maleta no era suya sino de un amigo suyo que previamente le había invitado a Venezuela y que cuando iba a regresar a México le dijo si quería acompañarle a Alicante que le había salido un negocio -a su amigo- y que cuando llegaron al aeropuerto llegó la esposa de su amigo y le dijo que él no podía ir, y que su amigo le dio la reserva del hotel, y que la esposa de Giovanni -su amigo- le dio 1000 € para pagar la reserva del hotel. Respecto a la maleta manifiesta que su amigo le dio la maleta con su ropa porque la de él le quedaba pequeña.

En el acto del juicio oral manifiesta básicamente lo mismo, variando en que manifiesta que el tal Giovanni llegó al Aeropuerto con su esposa (en la anterior declaración manifiesta que estaban los dos en el Aeropuerto y llegó la esposa del tal Giovanni).

El Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que en el vuelo procedente de Caracas y con destino Madrid (Aeropuerto de Barajas) llegó el acusado, y ante las respuestas dada a los funcionarios que sospechan que el hoy acusado pudiera ser portador de algún tipo de sustancia se procede a la localización del equipaje, procediéndose por el Cuerpo de Seguridad a revisar su equipaje, comprobando que la misma tenia dobles fondos y procediéndose a su apertura se encuentran varios tubos de plástico transparente recubiertos de papel calca, que contenían en su interior la cocaína intervenida. Los Guardias Civiles que intervinieron la cocaína y detuvieron al acusado ratifican el atestado en el acto del Juicio Oral.

Se llega por tanto a la convicción y evidencia de que el acusado transportaba en la maleta, camuflados en un doble fondo de la misma, tubos de plástico conteniendo la cocaína intervenida, y que el acusado sabía en todo momento lo que transportaba, siendo tan poco creíble como inverosímil la versión que intenta sostener el acusado.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 1826,29 gramos de cocaína pura, cantidad superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Inocencio , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de 84.187,10 € al ser este el valor de la droga incautada.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenido

SEXTO.- Que por tanto la única cuestión que queda por valorar por esta Sala es si se dan en el acusado todos los requisitos para que se sustituya la pena impuesta por la de expulsión de territorio nacional, tal y como solicita en el acto del juicio oral el letrado del acusado.

Y dicha petición no puede acordarse pues en el art. 89 del Código penal lo que se establece es que los jueces o tribunales a instancia del Ministerio Fiscal, acordaran en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España; y evidentemente no habiendo sido solicitada dicha petición por el ministerio fiscal no puede establecerse la misma en Sentencia..

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al imputado Inocencio como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, MULTA DE 84.187,10 €, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia aprehendida, dándose a la misma el destino legal, y demás objetos intervenidos, así como el dinero igualmente intervenido.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.