Sentencia Penal Nº 187/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 112/2008 de 18 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00187/2008

Rollo : 0000112 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000371 /2007

SENTENCIA Nº 187/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a dieciocho de noviembre de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Magistrado-Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde (Ponente) y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 371/07, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 112/08 RP; y en el que son parte apelante: la acusación particular DON Jose Antonio , representado por el Procurador don Jaime Pérez Alfaya, con la dirección de la Letrada doña Mónica Moreno Selvi; y como parte apelada: los acusados DON Alfredo , DON Fernando y Flora , representados por el Procurador don Juan José Muiños Torrado, defendidos por el Letrado don Alberto Pazos Couñago, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo con fecha 11 de febrero de 2008 se dictó sentencia en el procedimiento de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "ÚNICO.- Se declara probado que Fernando y Flora suscribieron con Jose Antonio un contrato de compromiso de venta de un semisótano en Redondela en fecha 7-1-97 entregando parte del precio, 4.000.000 pts; y defiriendo la entrega del restante; 1.850.000 pts; al otorgamiento de escritura pública.

Posteriormente el 24 de marzo de 1999 vende el inmueble a la entidad Lino Catalina S.L., propiedad de sus hijos, quienes en fecha 24 de marzo 1999, por necesidades de tesorería de la empresa, constituyen una hipoteca inmobiliaria a favor de la entidad Banco Zaragozano S.A., en garantía del pago de un préstamo de 18.030,36 euros.

En fecha 5 de abril de 2001 recae sentencia definitiva dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la que Fernando es condenado al cumplimiento del compromiso de venta de 7 de enero de 1997, debiendo entregarle el semisótano y debiendo entregar el actor-comprador la cantidad pendiente de pago, que asciende a 1.850.000 pts. No consta que alguno de los contendientes interesase la ejecución de dicha resolución firme.

La hipoteca que gravaba el inmueble ha resultado cancelada, hallándose el mismo en poder y posesión del acusado Fernando , libre de cargas."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo libremente a Alfredo , Fernando Y Flora , del delito de ESTAFA, de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de don Jose Antonio , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se condene a los acusados por u delito de estafa inmobiliaria del art. 251.2º del C. Penal conforme a lo solicitado en los escritos de acusación.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso en base a las alegaciones que expone al mismo e interesando se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 17 de noviembre.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Jose Antonio se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso que en cuanto a los hechos probados no está de acuerdo con el relato fáctico, existiendo además errores en la relación cronológica de los hechos ya que la venta a Promociones Lino Cateliña, S.L. se realizó mediante escritura pública de fecha 23 de abril de 1997, fecha en la que se constituyó la hipoteca coincidiendo con la reclamación civil en la que se solicitaba la entrega del bajo, que sí se solicitó la ejecución de la sentencia civil, solicitándose incluso la ejecución provisional, no siendo posible civilmente cumplir con la ejecución de la sentencia civil aún ingresando el 1.850.000 ptas., ya que el bajo está a nombre de una entidad que no ha sido parte en el pleito civil.

SEGUNDO.- De la prueba documental obrante en autos se infiere que el compromiso de venta fue suscrito entre don Alfredo y don Jose Antonio el 7 de enero de 1997 y en él don Fernando se comprometió a vender a don Jose Antonio el semisótano que se describe en el contrato, siendo el precio 5.850.000 ptas. de los cuales 4.000.000 de ptas. se entregaban en ese acto y el 1.850.000 ptas. restante en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa (documento obrante a los folios 14 y 15). Asimismo don Alfredo y doña Flora de un lado y don Fernando de otro, en representación de Promociones L. Cateliña, S.L. otorgan el 23 de abril de 1997 escritura de permuta por la que el primero transmite por título de permuta a favor de la entidad la finca descrita en el expositivo 1º de la escritura, y la segunda se obliga a construir sobre la indicada finca un edificio y a entregar a don Alfredo la planta baja en cuanto a una superficie de la misma de 300 m2 y el piso segundo A (folios 303 y ss); y el 24 de marzo de 1999 don Fernando en nombre y representación de Promociones Lino Cateliña, S.L. suscribe con Banco Zaragozano, S.A. escritura de préstamo hipotecario por el que se constituye hipoteca sobre el bajo en garantía de un principal de 3.000.000 ptas., 360.000 ptas. de intereses ordinarios y 1.080.000 ptas. de intereses de demora y 750.000 ptas. presupuestados para costas y gastos (documento obrante a los folios 35 y ss). El 13 de abril de 1999 don Jose Antonio , actuando en su propio nombre y en el de la sociedad de gananciales formuló demanda de Juicio de Menor Cuantía contra don Alfredo en la que solicitaba la condena del demandado al cumplimiento del contrato (de 7 de enero de 1997), entregando al actor para la sociedad de gananciales el bajo y a la devolución de las cantidades indebidamente entregadas o en otro caso a la resolución del contrato por incumplimiento con entrega de las cantidades pagadas (folios 9 a 13), dictándose sentencia en primera instancia en la que se estimaba íntegramente la demanda el 7 de febrero de 2000 (folios 136 a 137), y sentencia en segunda instancia el 5 de abril de 2001 en la que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Fernando se condenaba a éste al cumplimiento del compromiso de venta de 7 de enero de 1997, debiendo entregarle el semisótano en él descrito, y entregando el actor-comprador la cantidad de 1.850.000 ptas. (folios 198 a 2003). También aparece acreditado documentalmente que apelada la sentencia de primera instancia por don Alfredo , don Jose Antonio solicita la ejecución provisional presentando aval bancario hasta la cantidad de 6.400.000 ptas. y solicitando: "que se haga entrega a esta parte del local, cuyo importe es de 5.850.000 pesetas, y se proceda al embargo de bienes del demandado por la diferencia entre el precio pactado para el local y las cantidades entregadas, es decir, 550.000 pesetas, más la cantidad que prudencialmente estime para intereses, gastos y costas", acordándose la ejecución provisional, si bien por providencia de 20 de julio de 2000 se deja sin efecto la toma de posesión del local y se acuerda proceder a la práctica del embargo interesado (folios 138 a 144).

De la prueba documental reseñada se infiere que efectivamente se contienen en el relato fáctico algunos errores de fecha y asimismo que se indica que no consta que alguno de los contendientes interesase la ejecución de la sentencia de 5 de de abril de 2001 , cuando recurrida la dictada en primera instancia se solicitó por don Jose Antonio su ejecución provisional, ahora bien, estos errores carecen de trascendencia a los efectos de que en esta segunda instancia pueda llegarse a la condena de los acusados por las razones que se expondrán en los fundamentos de derecho cuarto y quinto.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega respecto de los fundamentos jurídicos y valoración de la prueba que los hechos relatados o probados sí son constitutivos de infracción penal, delito del art. 251 del Código Penal .

CUARTO.- La posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultado diferente a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la s.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la s.T.C. 135/2004 de 4 de febrero y s.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la s.T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre, o 200/2004 de 15 de noviembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera sólo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida (y así la s.T.C. 74/1006 de 13 de marzo señala que " no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también considera acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"; 2.- Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la S.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que "Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación"; 3.-Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito (pues la s.T.C. 75/2006 señala que "ya decíamos en nuestra reciente s.T.C. 143/2005 de 6 de junio, referente a un delito contra la Hacienda Pública, que "a prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan"; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta "); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la s.T.C. 74/2006 señalaba que "los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica «una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes», que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso".

QUINTO.- El motivo del recurso debe desestimarse, dado que la sentencia de instancia basa la estimación de la inexistencia del delito de estafa inmobiliaria del art. 251.2º del Código Penal objeto de acusación, en la ausencia de perjuicio por la segunda transmisión del bien, razonando la Juez: "Así, en la transmisión de padres a hijos, de lo expuesto y manifestaciones reiteradas en el pleito civil, se colige que éstos asumen el compromiso de venta suscrito entre su padre y Jose Antonio (folios 123 y 126), por lo que ningún perjuicio se podría haber causado.- En cuanto a la hipoteca, ha de ser acogido el alegato de la defensa, toda vez ha resultado meridianamente acreditado -pues la sentencia de la Audiencia Provincial de 5 de abril de 2001 es clara y diáfana- que resta por pagar parte del precio, concretamente las 1.850.000 ptas. Si tenemos en cuenta las circunstancias concurrentes tales como, la deuda pendiente; la ausencia de requerimiento del denunciante para consumar la venta; la constitución de la hipoteca más de dos años después del compromiso; el importe del préstamo hipotecario: 3.000.000 de pts. _- próximo pues, a casi los 2.000.000 pendientes de pago por el local-; las reiteradas manifestaciones de los acusados ofertando el local y cancelando la hipoteca si se paga el precio restante; la renuncia del denunciante al pago del mismo, desoyendo el pronunciamiento judicial firme; y la actual condición del local, libre de carga y gravámenes, pues la hipoteca ha sido cancelada, repito, no podemos excluir el alegato de la defensa, ya anunciado en contestación civil al folio: ante la consumación de la venta por negativa del acusado al pago del precio pendiente, el bajo hubo de hipotecarse por falta de liquidez...(folios 125 y ss).- En consecuencia, no podemos coincidir con la tesis acusatoria y concluir que concurra el elemento subjetivo del injusto penal, en ánimo de perjudicar; por lo que los tres acusados han de ser absueltos del delito que se le imputa", lo que supone que otorgó credibilidad a lo que éstos habían declarado en el acto del plenario reiterando lo señalado en el pleito civil, juicio de credibilidad que en esta segunda instancia no podría variarse ante la ausencia de inmediación con la prueba subjetiva, por lo que no podría dejarse sin efecto la apreciación de inexistencia de perjuicio realizada en la sentencia recurrida, perjuicio que constituye uno de los elementos del tipo del delito del artículo 251.2º del Código Penal objeto de acusación.

SEXTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por don Jose Antonio contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 371/07 (Rollo de Apelación número 112/08 RP), que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.