Sentencia Penal Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 9/2009 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 187/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª TÁRSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

Dº. JOSE LUIS CASTELLANO TREVILLA

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE ALMERIA

SUMARIO : 4/08

ROLLO SALA: 9/09

En la ciudad de Almería, a 1 de Junio de 2010.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huercal Overa, seguida por un delito de tentativa de homicidio, contra el procesado Carlos , titular del D.N.I. nº NUM000 , hijo de Francisco y Antonia, nacido en Huercal-Overa (Almería) el día 21/10/1962, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Huercal Overa (Almería), en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 14 al 22 de noviembre de 2007, representado por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y defendido por el Letrado D. Juan José Luis Linares Muñiz siendo parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huercal Overa, con el número del margen, en virtud de atestado de la Guardia Civil, del Puesto de Huercal Overa, en el que en fecha 15 de septiembre de 2008 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Carlos , como presunto autor de un delito de homicidio en grado de tentativa recogido en el art. 138 del C. Penal , seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 21 de Mayo de 2009 , siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 31 de Mayo de 2010 en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de sus defensores, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procésales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado, artículo 28 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del art. 147, 148, 1º C. Penal , solicitando una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Alternativamente considero los hechos como un delito de lesiones agravadas por el uso de arma blanca del art 147 y 148.1 Cp solicitando una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que: El procesado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 24Ž00 horas del día 13 de agosto de 2007, se encontraba en el pub denominado "El Rinconcillo", de la localidad de Huercal Overa, lugar donde coincidió con un conocido llamado Lázaro , iniciándose entre ambos poco después una discusión de la que se ignoran los motivos y los términos de la misma la que acabó en este primer momento sin mayores consecuencias, abandonando el procesado dicho lugar, el cual se encaminó a otro local de la localidad, concretamente al Pub "Antique" , donde, al coincidir ambos de nuevo en el mismo establecimiento recrudeciéndose la discusión, llegando Lázaro a propinarle un puñetazo, en cuyo momento el procesado, saco una navaja, de cuyas características no ha quedado constancia en la causa, y apuñaló en el costado a Lázaro , produciéndole un traumatismo abdominal con heridas en hipocondrio izquierdo con evisceración llegando a dañar el colon trasverso, heridas esta de gravedad que requirieron intervención quirúrgica urgente a que fue sometido y que además de reparar la herida, logró cortar la hemorragia y limpiar la cavidad abdominal y peritoneal .Dichas heridas tardaron en curar 30 días, de los cuales 15 lo fueron de ingreso hospitalario y 3 días en UCI, quedándole como secuelas una cicatriz de 7Ž5 centímetros en hipocondrio izquierdo de dirección oblicua de izquierda a derecha y de fuera a adentro, y otra de aspecto queloideo de 10Ž5 centímetros en línea media abdominal.

El perjudicado ha renunciado a todo tipo de acciones civiles y penales que puedan corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no pueden entenderse como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138 , en relación con los arts. 16 y 72, todos ellos del Código Penal , tal y como han sido calificados por el Ministerio Fiscal, y sí de un delito de lesiones, definido y sancionado en el art. 148.1º , en relación con el art. 147.1 también del Código Penal , pues a juicio de este Tribunal y a la vista del conjunto de la prueba practicada, no se aprecia la concurrencia del necesario "animus necandi", exigido por el tipo penal de homicidio, ni como dolo directo, ni siquiera como dolo eventual.

Es doctrina reiterada y conocida del Tribunal Supremo que el delito de tentativa de homicidio viene caracterizado por la conjunción de dos elementos: uno de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que, de por sí, sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad del agente; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquél de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, elemento éste consistente, en definitiva, en la existencia en el espíritu del sujeto activo del mencionado "animus necandi".

Sabido es igualmente, por repetida y unánime jurisprudencia, que siendo confusa la línea divisoria entre las figuras delictivas de lesiones y homicidio no consumado, es preciso, para apreciar una u otra, indagar en la intención del agente, esto es, en el fin propuesto por el mismo, existiendo homicidio en grado de tentativa, en aquellos casos en que aparezca esa voluntad de matar exigida por el tipo, en sus formas, bien de dolo directo, bien de dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos, directamente, es por lo que debe acudirse a una serie de datos externos, mediante la valoración de diversas circunstancias que racionalmente y en base a una presunción seria y objetiva evidencien aquel "animus"; es decir, hay que acudir a la prueba de indicios para, partiendo de unos hechos acreditados -clase de arma utilizada, zona del cuerpo lesionada, intensidad del golpe, reiteración del mismo, numero de heridas- inducir la existencia de tal intención, teniendo en cuenta los hechos anteriores, coetáneos y posteriores realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor.

Es cierto que, en términos generales, la utilización de un arma blanca para asestar un pinchazo o puñalada en la zona abdominal, haría presumir ese ánimo de matar; sin embargo estos parámetros -instrumento utilizado y zona corporal agredida- que la jurisprudencia utiliza para deducir el exigido " "animus necandi"" no son por sí solos suficientes, ya que hay que ponerlos en relación, como se ha dicho, con otras circunstancias externas, anteriores, coetáneas y posteriores, para determinar esa intención de causar la muerte, y en caso de duda, hemos de inclinarlos en beneficio del encausado a quien se imputa ese homicidio intentado. Así, el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 30/11/93, 10/11/04 o 28/2/05 , pese al arma empleada y zona de cuerpo afectada, aprecia la existencia de un delito de lesiones o no de un homicidio no consumado, por no deducirse, de modo inequívoco, ese ánimo de matar, en atención a otras circunstancias concurrentes en cada caso.

Pues bien, en el presente supuesto, y en virtud de lo expuesto, entendemos, como hemos dicho, que los hechos no son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, y sí, en cambio, de un delito de lesiones contemplado en los preceptos citados, pues se produce, en efecto, por parte del agente , una agresión física al cuerpo de una tercera persona, causándole las lesiones que constan, y se realiza dicha agresión mediante el empleo de un arma blanca cuyas dimensiones se desconocen, lo que hace necesaria la aplicación de la agravación prevista en el art. 148.1º del CP .

Estimamos que en este caso sólo ha existido un "animus laedendi o vulnerandi" y no un "animus necandi", por las siguientes consideraciones.

En cuanto al instrumento utilizado, según afirma el acusado era un cuchillo, especie de navaja, pero se desconocen sus auténticas características, manifestando el acusado por señas que podría tener unos 5 cm aproximadamente, siendo éste, por tanto, un dato aproximado pero no cierto y objetivo, y desconociéndose, en cualquier caso la longitud de la hoja. El testigo, quien desistió de cualquier acción frente al acusado renunciando así mismo a las acciones que pudieren corresponderle, en el acto del Juicio y puesto que había sufrido un posterior accidente manifestó que no recordaba lo ocurrido. Poca luz pues podía dar el testigo, victima, para dilucidar uno u otro animo en el sujeto, pues no recuerda ni actos anteriores, coetáneos ni posteriores. Respecto a los hechos anteriores había existido una discusión previa en un pub anterior pero concluyo sin incidencias, solo la mala fortuna quiso que coincidieran después ambos en otro pub de la localidad iniciándose ya si una reyerta en que hubo acometimiento reciproco.

Y si atendemos al Atestado de la Guardia Civil resulta que cuando fueron requeridos por el acusado este estaba auxiliando al lesionado diciendo "que he hecho" y "pidiéndole perdón a la victima" habiendo llamado el mismo a un ambulancia, hecho este que mal se compadece que un intento de causarle la muerte.

Por lo que respecta a la zona del cuerpo afectada, es igualmente cierto que la agresión se produjo en la zona abdominal. Ahora bien, hemos de tener en cuenta el resultado de la prueba pericial médico forense, de especial relevancia en supuestos como el que nos ocupa. Señalan los médicos forenses, en el informe obrante a los folios 47 y 48 de las actuaciones, que la agresión produjo un traumatismo abdominal con heridas en hipocondrio izquierdo con evisceración llegando a dañar el colon trasverso, heridas esta de gravedad que requirieron intervención quirúrgica urgente a que fue sometido y que además de reparar la herida, logró cortar la hemorragia y limpiar la cavidad abdominal y peritoneal.

Ambos peritos aclararon e insistieron en el acto del juicio que las lesiones eran graves, pero que el colon no es un órgano vital sino secundario siendo necesaria la operación quirúrgica para evitar complicaciones tales como hemorragia o que entrara en la cavidad abdominal.

Y por ultimo constatar que solo existió una herida aunque fuera profunda correspondiente a un unico acometimiento.

A la vista de lo anterior resulta difícil construir ese ánimo de matar que exige el tipo penal de homicidio.

Por todas estas circunstancias, este Tribunal llega al convencimiento de que el agresor, al atacar con la navaja a Lázaro no quería ni aceptaba como posible su muerte, sino que actuó con la intención únicamente de herirle, es decir, con "animus laedendi", como hemos dicho, y no "necandi".

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsable, en concepto de autor el procesado Carlos , de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del CP , por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos que integran el referido delito.

No ha duda alguna sobre la autoría del mencionado procesado, tanto por la prueba testifical de la víctima, y como por las propias manifestaciones del procesado, quien ha reconocido que, en el incidente ocurrido le clavó un cuchillo a Lázaro causandole lesiones.

No necesita, por tanto, la autoría de la agresión, mayores argumentaciones, y en cuanto al arma empleada, hemos de remitirnos a lo expuesto, en cuanto al resultado de la prueba en este sentido, en el anterior fundamento de derecho.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no habiendo la defensa solicitado eximente o atenuante alguna en sus calificaciones ni provisionales ni definitivas.

CUARTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, art. 123 CP .

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas por el uso de arma blanca, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos