Sentencia Penal Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 267/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

APELACION PENAL

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

D. JOSÉ MARIA MAGAÑA CALLE

JUICIO ORAL Nº 503/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5

ROLLO Nº 267/10

SENTENCIA Nº 187/10

En Córdoba a Catorce de Julio de dos mil Diez.

Vistos por la Sección 2ª de esta Audiencia las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio oral nº 503/09, por el delito Contra la Ordenación del Territorio, en razón del recurso de apelación interpuesto por Ángel representado por el Procurador Sr. Coca Castilla y asistido del Letrado Sr. Notario Fernandez, siendo parte apelada por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado-Juez de lo Penal. Siendo Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO.

Antecedentes

PRIMERO. - Seguido el juicio por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado juez de lo Penal nº 5 de Córdoba que contienen los siguientes hechos probados:

A finales del año 2007, el acusado D. Ángel , mayor de edad, nacido el día 10 de Enero de 1954, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, ha promovido una edificación destinada a vivienda de planta cuadrada con tejado a cuatro aguas con un porche en su frontal en una finca de su propiedad sita en la zona denominada " DIRECCION000 ", polígono NUM001 , parcela número NUM002 en el término municipal de Villafranca de Córdoba y judicial de Montoro.

Con fecha 22 de Diciembre de 2007 se dictó por el Excmo. Ayuntamiento de Villafranca decreto de suspensión de la obra que le fue debidamente notificado al acusado, tras haberse efectuado por Agentes de la Policía Local de Villafranca, tras girar visita, informe denuncia de fecha 28 de Noviembre de 2007 contra el encartado por la nueva construcción.

Dicha edificación se ha realizado sin la preceptiva autorización o licencia municipal, sobre suelo no urbanizable conforme a la legislación y planeamiento urbanístico vigentes y por tanto no autorizables.

SEGUNDO .- En la referida sentencia consta el siguiente fallo:

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Ángel , mayor de edad, nacido el día 10 de Enero de 1954, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de DOCE (12) MESES DE MULTA A RAZÓN DE TRES (3) EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, y a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADA CON EL DELITO POR TIEMPO DE UN AÑO, así como al pago de las costas procesales. No ha lugar a acordar la demolición de la obra.

TERCERO .- Contra dicha sentencia, por Ángel , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la otra parte por término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La presente sentencia contempla un supuesto de hecho sobre el que este Tribunal se ha pronunciado ya en diversas ocasiones pues los hechos, insistimos, son sustancialmente idénticos. Por ello reiteramos de nuevo los razonamientos de precedentes sentencias como las de 2-5-2009 , 28-7-09 , etc, cuyos razonamientos han sido acogidos por la sentencia apelada y muy particularmente, la de 21-V-2010 recaída en un supuesto idéntico al presente inclusive en la misma ubicación geográfica en el pueblo de Villafranca de Córdoba y en el DIRECCION000 .

Se decía en la citadas sentencias:

El art. 319 del C. Penal es un trasunto que tiene su antecede inmediato en el art. 45.2 de la C. E ., que ordena a las autoridades velar por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y ,mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente. Ya en derecho comparado se conocen preceptos sancionadores idénticos a los de nuestro art. 319 aunque referida dichas sanciones a los actos de grave atentado contra la ordenación del territorio.

Es un hecho incuestionable la proliferación en pueblos y ciudades de construcciones y edificaciones, normalmente muy cercanos a los núcleos de población, que se han llevado a cabo al margen de toda legalidad urbanística, tanto en su soporte material, el suelo, como en cuanto a una licencia administrativa que obviamente tampoco existe.

Los atentados contra esta ordenación del territorio quedaban relegados a la competencia administrativa. Pero a partir del precepto que nos ocupa se va a mantener la dualidad de incriminación tanto del punto de vista administrativo como penal pues lo que parece querer el legislador es reforzar el derecho administrativo sancionador ante lo que alguien llamo "clamorosa incapacidad de la administración para solucionar este problema", pues es indudable que esta multitud de edificaciones son ilegales , pero no clandestinas ni ocultas ya que es indudable que los organismos competentes han tenido oportunidad en todo momento de conocerlas y sancionarlas a través de todos los medios de que disponen. Pero, como se ha dicho, o no se ha hecho lo suficiente o han fracasado los medios legales que prevé el derecho urbanístico por lo que persiste la realidad de los hechos consumados.

Pero al surgir los tipos penales se ha añadido un plus de conflictividad a esa situación social por lo que ante la imprecisión del art. 319 , plantea al juzgador penal como prioritario el tema de indagar cual sea el papel del derecho penal ante este tipo de situaciones que son novedosas desde el aspecto punitivo.

SEGUNDO .- Ello reconduce el tema a examinar cual sea el bien jurídico protegido y para ello entendemos que hay que volver a citar el texto constitucional que nos habla de utilización racional del suelo y al mismo tiempo de calidad de vida, medioambiente y solidaridad colectiva. Y con ello se esta haciendo una clara alusión a lo que hoy se llama intereses difusos que se refieren a bienes jurídicos colectivos, de titularidad compartida por muchos ciudadanos. Tal vez podría hablarse de unos intereses de nuevo cuño que han propiciado los avances tecnológicos en los que el interés no radica solo en una persona sino en la colectividad, o de grandes grupos sociales; de ahí que se hable genéricamente de ordenación del territorio que comporta intereses no solo estrictamente jurídico sino también de índole social, político, económico o empresarial. De ahí que la Sentencia del T.C. de 3-7-1984 defina la ordenación territorial como la incidencia de todas las actuaciones de los poderes públicos a fin de garantizar de ese modo el mejor uso del suelo y del subsuelo, del aire y del agua y el equilibrio entre todas las partes del territorio mismo, todo ello de acuerdo con la carta europea de 23-5-83.

Pero volviendo a la norma penal la aplicación indiscriminada y literal de la misma no es siempre adecuada ni siquiera conveniente, entre otras razones porque se vería desprovista de un autentico contenido material, lo que iría en contra del carácter fragmentario del derecho penal y del principio de intervención mínima, tendente a tutelar como es harto sabido, solo aquellos bienes jurídicos susceptibles y necesitados de la más amplia respuesta de que dispone el Estado Derecho.

En consecuencia habría que entender que el bien jurídico que aquí se protege es la ordenación del territorio pero no de toda la normativa referente a la misma, de modo que lo que se pretende es proteger el "valor" ordenación del territorio en el sentido material de utilización racional del suelo; o con otras palabras se exige algo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable, introduciendo formulas que tengan en cuenta esos aspectos materiales cuales podrían ser, por ejemplo, el deterioro irreversible del paisaje urbano, la privación de espacios comunitarios, el aumento desmedido de la densidad de población, etc. y solo de esta manera se justificaría la intervención del derecho penal de acuerdo con los que La Constitución quiere y dice según hemos advertido más atrás.

Así entendido el bien jurídico que se protege la SAP de Cádiz de 7-4-00 dice que hay que tener en cuenta también el principio de proporcionalidad como secuela o variante del de intervención mínima por cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos sino que se deben castigar penalmente solo aquellas conductas que ataquen de manera más intolerable dichos bienes.

La SAP de Palencia de 14-3-00 lo resume magníficamente cuando dice que " la legislación penal urbanística del C. Penal no ha querido configurar como infracción penal toda infracción administrativa si no solo las violaciones o ataques más graves al suelo o espacios naturales o bienes colectivos sometidos al interés social que es lo que otorga el carácter de bien jurídico a esos lugares mencionados" . Ello no quiere decir lógicamente que el resto de la infracción urbanística quede impune pues para ello existe el Derecho Administrativo sancionador dotado de amplios y eficaces medios. En esta línea se pronuncian la mayoría de las sentencia dictadas por las Audiencias Provinciales, reduciendo la sanción penal a aquellas acciones o supuestos más graves que afectan ostensiblemente al medio espacial en que se desarrolla la vida en comunidad SS. AP de Málaga 19-1-00 , Alicante 12-6-01 , Coruña 15-3-01 , Cádiz 9-5-00 , Valencia 15-3-01 , etc., etc..

TERCERO .- En relación al caso de autos entiende esta Sala que es de paladina aplicación la doctrina que sintéticamente acabamos de exponer.

Se trata de una pequeña construcción de un chalét en una zona que podría calificarse ya de superpoblada. No se trata de una edificación aislada, sino de una parcela integrada en una zona, donde hay gran cantidad de parcelas ya edificadas que es evidente han sido llevadas a cabo sin que la Administración haya reaccionado eficazmente en ningún sentido. Aunque como dice la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 30-6-09 , el Ayuntamiento no solo consintió la ejecución de 400 edificaciones, sino que por la ejecución y liquidación de las obras cobró los servicios de luz o agua. En estas circunstancias es evidente que hay que pensar necesariamente en que dichos poderes públicos tienen que adoptar alguna formulada que permitan reconducir esas situaciones a las vías legales, pues lo contrario implicaría, o bien persistir en la ilegalidad, o bien tomar medidas drásticas, como podría ser la demolición, que a nada podrían conducir ante la trascendencia social y económica que tiene el problema.

Parece ser que esta es la línea que sigue el Ayuntamiento de Villafranca de Córdoba, que de cara al futuro PGOU va a considerar los terrenos que nos ocupan como urbanizables.

CUARTO .- Dado el número clausus de delitos imprudentes implantados por el vigente C. Penal, es claro que a tenor de art. 12 la infracción que nos ocupa tiene que ser necesariamente dolosa, bien mediando dolo directo o eventual. Si este no concurriera la exclusión de responsabilidad vendría dada a través del error, de especifico significado cuando quien comete el presunto delito no es un técnico sino un particular convertido en auto promotor que construye solo sin concurrir ningún profesional,

Una primera visión simplista del tema del dolo en estos delitos nos llevarían a pensar que no se puede hablar de error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( SAP de Jaén 6-6-01 ), pues parece evidente que el particular no ignora el carácter ilegal del terreno en que esta construyendo. Pero en materia penal el error es algo más pues su concurrencia es siempre el resultado de la valoración individualizada del juzgador que debe tener en cuenta y estudiar todas las circunstancias que concurran en el caso una de las cuales es la condición de una persona media y perteneciente al acervo cultural del autor (S T.S. 26-1-84).

La esencia del dolo determina que el sujeto activo debe saber lo que quiere y debe querer hacerlo lo que equivale de cara al delito que nos ocupa que tal sujeto debe saber que la edificación se produce en terreno no urbanizable y no autorizable. Y es más, entendemos que no basta con que el sujeto sepa que esta edificación es una obra ilegal, sino que es preciso que conozca que tal conducta, es, además, delictiva. Ocurre con frecuencia, y así aparece en el caso que enjuiciamos que el particular ha observado como en la parcelación existe muchísimas obras ya terminadas sin que nada haya ocurrido; ocurre también que las parcelaciones existen servicios públicos tales como agua, electricidad, etc.. Y ocurre en tercer lugar que la opinión pública es consciente que ante la magnitud del problema tienen que reaccionar las autoridades competentes, lo que como se ha dicho, está sucediendo en Villafranca de Córdoba.

QUINTO .- Aparte de ello hay una serie de elementos periféricos que pueden sintetizarse en la creencia ,tal vez como dato indiciario, de una futura legalización pues es evidente que como se ha repetido el sujeto se encuentra en una urbanización muy poblada, con decenas de edificaciones ya terminadas para las que no se han solicitado licencia lo que pueda inducir a la creencia errónea de que tal licencia no es necesaria, lo que a su vez, podría estar determinado por una tolerancia social evidente en cuyo caso es posible admitir que ante la pasividad de la administración concurre en el autor un error de prohibición. Como afirma la profesora Gorriz Royo la tolerancia administrativa puede ser detectada en casos, en que , por ejemplo el propio Ayuntamiento dota a las edificaciones o construcciones delictivas de suministro de energía eléctrica, agua o de otras dotaciones públicas como asfaltado, alcantarillado, alumbrado, etc..

Ello es lo que ocurre en el presente caso por lo que como dice la SAP de Cádiz de 9-2-00 ello hace " el elemento subjetivo de la culpabilidad se difumine hasta el punto de ser inviable la condena penal".

Por tanto procede la confirmación de la sentencia apelada, con expresa aceptación de sus argumentos, inclusive en la condena pro falta de desobediencia aceptándose a tal efecto lo argumentado en le fundamento 2º de la sentencia apelada, que expresa, además el parecer de esta Audiencia, declarándose de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de legal y procedente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Iltma. Jueza de lo Penal nº 5 de Córdoba en el juicio oral nº 503/09, revocamos dicha resolución, y dejándola sin efecto, absolvemos al acusado D. Ángel del delito contra la Ordenación del Territorio por el que venía acusado, declarando de oficio todas las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia de la que deducirá testimonio para unirlo al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.