Sentencia Penal Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 46/2008 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM: 187/2011

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

JUZGADO DE: Almería Nº 6

ROLLO DE SALA Nº 46/2008

SUMARIO Nº 25

AÑO 2008

En Almería, a veintisiete de junio de 2011.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por otros y homicidio intentado, contra el procesado Marcelino , nie nº NUM000 , hijo de Benjamín e Isabel, nacido el 5 de abril de 1972, natural de Pereira (Colombia) y vecino de Almería, profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo dos días privado de libertad, representado por la Procuradora Dña. Aurora Montes Clavero y defendido por la letrada Dña. Josefa Antonia Castillo del Amo, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa tiene su origen en el sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, en el que en fecha 15 de diciembre de 2008 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra el anteriormente circunstanciado como presunto autor del delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas de fuego y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 23 de marzo de 2009 siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO .- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 21 de junio de 2011 en forma oral y con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del procesado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas de los arts 368 y 564.1.1º y 2. 1º CP , y reputando responsable de los mismos en concepto de autor al referido procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo, multa de 6000 euros con 30 días de privación de libertad en caso de impago, por el primer delito y por el segundo, la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo. Comiso del arma intervenida.

CUARTO .- La defensa del procesado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 10,00 h del día 23 de julio de 2008, el procesado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo en la habitación que tenía alquilada en la CALLE000 n° NUM001 de Almería, una discusión con Adrian , en el transcurso de la cual, Marcelino sacó una pistola semiautomática, marca "Astra", sin número de serie, recamarada para cartuchos de 6,35 mm Bowning, portando un cargador de una pistola de 8 mm plenamente operativa y adaptada al original del cargador de la pistola. En esa discusión que degeneró en lucha, el procesado resultó con dos heridas incisas de 1 cm en región paraestemal izquierda, herida incisa de 1 cms en areola izquierda, herida incisa de 4 cms, en región cervical, dos heridas incisas de 1 cm, en escápula derecha y herida incisa supraclavicular izquierda, lesiones que le fueron ocasionadas por Adrian utilizando un cuchillo, hechos por los que ha sido ya juzgado y condenado.

El propio Adrian trasladó al procesado hasta el Centro médico, siendo remitido posteriormente al Hospital de Torrecárdenas donde fue intervenido quirúrgicamente.

Como consecuencia de la agresión sufrida por el procesado, agentes de la policía Nacional, que habían sido avisados de la agresión sufrida por aquel, comenzó sus labores de investigación y como primera medida se trasladó a la vivienda donde Marcelino tenía alquilada la habitación y, al comprobar la existencia de indicios evidentes de haber habido una lucha, siguiendo los restos de sangre en la vivienda, llegaron a la habitación que ocupaba aquel y ante el temor de que pudiera haber algún herido más, no pudiendo contar con la autorización del titular de la dependencia, el procesado Marcelino , que se encontraba ingresado y recién operado de las heridas sufridas, con autorización de la propietaria de la vivienda, lograron abril la puerta de la mencionada habitación en la que localizaron la pistola anteriormente descrita así como tres bolsas de plástico que contenían la cantidad neta de 148Ž753 gramos de cocaína, con una pureza del 14Ž29% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 2568Ž67 euros.

El procesado Marcelino que había utilizado la pistola en la discusión con Adrian , carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia, no constando acreditado que conociera que el arma carecía de numeración de serie, como tampoco ha quedado acreditado suficientemente que la droga intervenida fuera de su propiedad y la estuviera dedicando a la venta.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del procesado alegó en el juicio la posible nulidad de la entrada y registro en la habitación del procesado llevada a cabo el día el día 23 de julio de 2008, al haberse practicado sin autorización judicial y por ello con vulneración del art. 18 de la Constitución Española .

En las actuaciones consta al folio 24 de las mismas las razones de urgencia que llevaron a la policía a entrar en la habitación que ocupaba el procesado; contaron con la autorización de la dueña de la vivienda quien les dio paso para entrar en ella, vieron un reguero de sangre que continuaba hasta la habitación del procesado, quien en esos momentos se encontraba siendo operado de urgencia en el Hospital Torrecárdenas, ante ello y el temor de que dentro de la habitación pudiera haber algún otro herido o encontrase la persona autora de la grave agresión al procesado, fue lo que llevó a la policía a solicitar autorización de la dueña de la vivienda para vencer la resistencia de la puerta de la habitación y entrar en su interior. Por eso entendemos que sin perjuicio de lo que mas adelante se alegará en relación al delito contra la salud pública, no ha habido violación a la intimidad del procesado.

El recurrente reconoció en el juicio oral, que la pistola encontrada en su habitación era suya o, al menos estaba bajo su dominio; por lo tanto, no cabe cuestionar la legalidad de la obtención de la prueba por el incumplimiento de las formalidades de la diligencia, cuando el propio afectado confirma por sí mismo la veracidad del hallazgo de la pistola que además era un instrumento que había sido utilizado en la previa discusión entre ambos procesados y que por consiguiente era un instrumento del delito cometido e investigado por la policía. En tales casos, es indudable que este reconocimiento, permite al Tribunal tener por acreditada la posesión del arma. La cuestión planteada, consecuentemente, carece de toda trascendencia respecto del presente caso, sin perjuicio de las medidas de otro orden que pudieran corresponder en relación a la existencia de la droga que nada tenía que ver con el delito cometido por el procesado Adrian .

Por todo ello consideramos que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego previsto y penado en el art. 564-1º del Código Penal , pues el agente tenía de forma consciente en su poder un arma de fuego corta, consistente en una pistola semiautomática, marca "astra", portando cargador y plenamente capacitada para el disparo con cartuchos armados 6Ž35 browning, careciendo de la licencia y permisos necesarios para ello. Por el contrario estimamos que no concurre la agravación del nº 2.1º del mencionado precepto, carecer el arma de numeración de serie, dado que no ha quedado acreditado plenamente que el procesado tuviera conocimiento de dicha circunstancia.

SEGUNDO .- Por el contrario los hechos declarados probados carecen de las características necesarias para ser considerados como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud pública, y al no haberse probado suficientemente los hechos que sirvieron de base a la acusación, se esta en el caso de dictar una sentencia absolutoria respecto a dicho delito. En efecto, además de la irregularidad procesal en la localización de la droga, no es menos cierto que la prueba practicada en el juicio ha puesto de manifiesto que la mencionada sustancia que fue intervenida en la habitación del procesado, bien pudo ser de otra persona; así consta que Adrian , agresor de Marcelino , le trasladó al centro de salud, donde, según dos de los testigos que han declarado, la enfermera y Porfirio , aquel le sacó del bolsillo el teléfono móvil y, al parecer, las llaves de su habitación, trasladándose posteriormente a dicho lugar donde Adrian volvió a subir a la habitación de Marcelino . Todo ello introduce una duda racional en el ánimo del Tribunal sobre la pertenencia de la sustancia intervenida y en especial sobre el destino de la misma, lo que nos lleva a dictar una sentencia absolutoria respecto de dicho delito

TERCERO.- Del referido delito de tenencia ilícita de armas de fuego cortas es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por haber tomado parte directa material y voluntaria en su ejecución, conforme al art. 28 del código penal , tal como ha quedado plenamente probado por el propio reconocimiento sobre la posesión del arma por el procesado en el acto del juicio.

CUARTO .- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En orden a la penalidad, teniendo en cuenta la característica del arma y cargador procede imponer la pena mínima señalada por la ley

QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Marcelino como autor de un delito ya definido de tenencia ilícita de armas de fuego cortas a la pena de UN AÑO de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado del delito contra la salud pública de que venía acusado con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del arma y sustancias intervenidas a las que se les dará el destino legal

Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia consultado por el instructor.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.