Sentencia Penal Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 249/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

audiencia provincial de baleares

Sección Segunda

Apelación Rollo 249/2011

Autos de Procedimiento Abreviado núm. 86/2011

Procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Eivissa

SENTENCIA NÚM. 187/ 2011

ilustrísimo señores:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Magistrados:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.

D. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

En Palma de Mallorca, a 14 de septiembre de 2011.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 249/2011, dimanante de los Autos de Procedimiento Abreviado núm. 86/2011, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Eivissa , seguidos por la presunta comisión de varios delitos de robo con fuerza en las cosas , al haberse interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Roig Domínguez, que actúa en nombre y representación de Casiano , el cual ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, con el resultado que obra en Autos, habiendo correspondido la ponencia del asunto, por turno de reparto, para expresar la opinión de esta Sala, tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

primero.- Con fecha 1 de junio de 2011, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma, recayó sentencia núm. 111/2011, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno al acusado Casiano como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a que indemnice a Don Carlos Daniel en la cantidad de 1.062, 55 euros.

Debo condenarle y le condeno como autor de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Pago de costas.

Se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido por el acusado en esta causa, siempre y cuando conste no haberle sido imputado a ninguna otra".

segundo.- Contra la misma ha sido interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado en cuya tramitación ha sido observado lo prescrito en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Hacemos nuestros y declaramos probados los propios de la resolución recurrida:

"Se declaran como tales que el acusado Casiano , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 16 de noviembre de 2010, como autor de un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión, cuyo cumplimiento fue suspendido al día siguiente, diecisiete, por tiempo de dos años, con el propósito de obtener un beneficio económico realizó los siguientes hechos:

1º.- En hora no determinada, pero situada entre las 15:00 del día 3 de enero de 2011 y las 13:30 del día 5 del mismo mes, adquirió en la vía pública a persona desconocida y conociendo su procedencia ilícita, por una cantidad cercana a 50 euros, el radio-CD con pantalla táctil funcional, marca LG, modelo LAN9600R, con navegador GPS, que propiedad de Maximiliano había sido sustraído apenas un día antes del interior de su vehículo BMW. 318 CI, matrícula .... DYT , tras romper una de las ventanillas del mismo, el cual había dejado perfectamente cerrado y estacionado en la calle Músico Fermín Marí de esta ciudad.

2º.- Entre las 21 horas del día 3 de enero de 2011 y las 08:00 horas del día siguiente, 4 de enero, tras hacer palanca en la puerta para lograr abrirla, sustrajo del interior del vehículo Ford Transit, matrícula ...WWW , que su propietario Carlos Daniel , había dejado estacionado y debidamente cerrado en la calle Jacinto Aquenza de esta ciudad, un taladro, dos atornilladores, un caladora, un nivel láser y una caja de herramientas de mano, objetos todos de la marca Hilti; dichos objetos no han sido recuperados.

3º.- En hora no determinada del día 4 de enero de 2011, tras hacer fuerza para lograr bajar la ventanilla del vehículo Peugeot 306, matrícula EV .... TV , que su propietaria Sonia había dejado estacionado en la calle Can Escandell de esta ciudad y revolver todo su interior se apoderó de un radio-CD, marca Brigmton que se hallaba en el maletero del citado vehículo, en el interior de una caja perteneciente a otro aparato de la marca LG, por el que había sido sustituido el anterior, así como, un juego de cables.

Renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado fue detenido sobre las 13:30 horas del día 5 de enero, en la calle País Vasco de esta ciudad, portando una mochila en cuyo interior se hallaron lo siguientes objetos:

El radio-CD propiedad del Sr. Maximiliano , el radio-CD propiedad de la señora Sonia , introducido aún en el interior de la misma caja que había sido también sustraída, dos juegos de cables y dos llaves extractoras de radio-CD".

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la defensa la resolución condenatoria recaída en la instancia pretendiendo la absolución de su patrocinado, tanto del delito de receptación como del robo con fuerza continuado por los que ha sido condenado, ante la falta de prueba de cargo practicada al efecto en juicio.

Dicho lo cual procede esta Sala a realizar un análisis pormenorizado de la prueba practicada en relación a cada uno de los tres hechos delictivos cuya autoría ha sido atribuida al encausado, no sin antes recordar que el silencio en juicio del acusado, en uso de su derecho constitucional a no declarar, puede ser valorado por el Tribunal, en sentido negativo, cuando de lo actuado se desprendan circunstancias que exijan una explicación por parte de aquél y, a pesar de tener la oportunidad de ello, voluntariamente prive al juzgador de la misma.

Dicho lo anterior y partiendo de los indicios base consistentes en

->el hallazgo de la huella del dedo pulgar izquierdo del condenado en el vehículo propiedad del señor Carlos Daniel , concretamente, en la parte superior de la puerta delantera izquierda que fue forzada, a unos dos metros del suelo, según se acredita mediante el informe lofoscópico que obra a los folios 32 y 33 de las actuaciones, que hace incuestionable que el mismo estuvo en el lugar de los hechos, veinticuatro horas antes de que

->fuera detenido en las inmediaciones de un segundo vehículo forzado mediante un mismo modus operandi, propiedad de la señora Sonia , cuando aún portaba consigo no sólo los efectos sustraídos en este último robo sino también las herramientas empleadas para su perpetración, sin olvidar el hecho de que

->también fue hallado en posesión de una radio-CD, con pantalla táctil, extraído de un tercer coche forzado en la misma localidad, cuarenta y ocho horas antes y siguiendo la misma metodología,

por la juzgadora de instancia ha sido valorado de modo negativo el silencio del acusado en juicio, aún en ejercicio de su Derecho Constitucional a no Declarar, ante las evidencias o indicios antes referidos.

La STC S 197/1995 nos dice que, «la CE reconoce en su art. 24.2 , con especial referencia, por tanto, al proceso penal, los derechos, íntimamente conectados, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Cierto que estos derechos no aparecen enunciados expresamente en los textos constitucionales de los países de nuestro entorno, en los que se recogen en las Leyes procesales. En el ámbito internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966 , ratificado por España, los proclama como derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso (art. 14.3 ). Por su parte, ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 Dic. 1948, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Nov. 1950 , consagran de manera formal y expresa los citados derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, si bien el TEDH, en el marco de las garantías del art. 6.1 del Convenio , ha reconocido el derecho que tiene todo acusado en materia penal, en el sentido autónomo que el Tribunal ha otorgado a dicha noción en el texto del Convenio y frente al Derecho interno, a guardar silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación ( TEDH S 25 Feb. 1993 caso Funke c. Francia). Ello significa el reconocimiento de la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones». En orden a la valoración de utilizar dicho medio como prueba de cargo, se ha de tener en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas resoluciones (Caso Weha, Caso Murray entre otras) en la que se establece que el derecho a no inculparse hace referencia ante todo, al respeto a la voluntad del acusado a guardar silencio. Más conforme a dicha jurisprudencia cabe establecer la posibilidad de sacar conclusiones del silencio de un acusado. En el sentido indicado la STS 15-11-2000 reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros». Pero cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S 8-6-1996 , y caso Landrome, S 2-5-2000 , y en las que previo advertir que «los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra» ya que «sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar», ciertamente admiten que ello no impediría «tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo», doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS 137/88 de 7-7-1988 y 202/2000 de 24-7-2000 , entre otras y que precisa que ello «solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible». La Sala Segunda ha establecido una doctrina muy sentada, las SSTS 554/2000 de 27-3-2000 , 20-9-2000 , 23-12-2003 y 358/2004 de 16- 3 2004, y 29-3-99 que explica: «El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa». En definitiva y como señala la STS 24-5-2000 , el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos. En esta materia debemos recordar que: 1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos. 2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno. 3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo. 4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores".

No obstante lo anterior, esta Sala, en uso de sus facultades revisorias considera que debe matizar la calificación jurídica realizada en la recurrida con la consiguiente repercusión que, en orden a determinar la pena, ello tiene, pues consideramos que tanto el delito de receptación como los dos robos con fuerza por los cuales ha resultado condenado el encausado, fueron ejecutados en continuidad delictiva, al concurrir en el caso de autos todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige al efecto, siendo la privación de libertad a la que debió ser condenado el encausado, como autor responsable de los tres hechos delictivos que se le atribuyen, de tan sólo DOS AÑOS, quedando incólumes el resto de los pronunciamientos de condena contenidos en la combatida relativos a la responsabilidad civil y costas, conscientes de que, aunque pueda ser discutible la existencia de continuidad delictiva entre los tipos de receptación y robo con fuerza, como quiera que en el ámbito penal debemos optar por la calificación más beneficiosa para el reo, en el caso concreto que nos ocupa, en el que la responsabilidad penal por receptación se ha producido por determinación alternativa del hecho, no sería aceptable que, ante un reproche penal de entidad más leve, como es el delito de receptación frente al robo con fuerza en que consistía la pretensión principal de la acusación, el penado tenga soportar una pena mayor, lo cual, de otra parte, pugna el más elemental sentido común.

Esto es, se aprecia a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales; b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 , que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) Homogeneidad en el modus operando, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales. Requisitos estos a los que habría que añadir una conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas ( SSTS. 19.6.2000 , 9.12.98 , 20.3.98 ) -por todas, STS. 21.9.2004 -.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Roig Domínguez, en nombre y representación de Casiano , contra la sentencia núm. 111/2011, dictada en 1 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Eivissa , en los Autos de Procedimiento Abreviado núm. 86/2011, del que dimana el presente Rollo y, en consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de condenar a Casiano , como autor responsable de un delito continuado de receptación y robo con fuerza en las cosas, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, quedando inalterados los pronunciamientos de condena contenidos en la combatida, relativos a la responsabilidad civil y costas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 2 de Eivissa a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual Doy fe.-