Sentencia Penal Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 8/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 8/11MM

Diligencias Previas nº 2716/10

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

SENTENCIA nº 187

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a ventiocho de marzo de dos mil once

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 8/11, Diligencias Previas nº 2716/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Cecilio , nacido en Holguin (Cuba), el día 21 de enero de 1981 , hijo de Carlos y de Ana , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , el libertad por esta causa y con domicilio en la localidad de Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , representado por el Procurador Sr Reche Calduch y defendido por el Letrado Sr Somalo Moreno siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 5 años de prisión y multa de 400 euros, con veinte días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia intervenida

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito , y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la tenencia de sustancias esupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) La posesión o tenencia de droga tóxica por parte de los acusados, directamente destinada a ser distribuida por precio a terceros.

Frente a la versión del acusado de que la sustancia la poseían para su propio consumo, como esencial prueba de descargo, el Tribunal, con la inmediación que nos proporciona el Juicio llegamos a la intima convicción de la preordenación al trafico de la sustancia intervenida a través de los siguientes hechos ( indicios) acreditados mediante prueba directa de cargo que confrontados con la coartada esgrimida por el acusado, permiten deducir por inferencia lógica y sin que se entienda posible otra lectura de los mismos, que el acusado poseía la sustancia con destino al tráfico.

1º) La cantidad de sustancia que le fue ocupada (17.808 gramos con una riqueza en base del 22.3&) y el modo en que dicha sustancia se hallaba preparada, en papelinas o monodosis , convenientemente plastíficadas, lo cual no es habitual en quienes siendo adictos hasta el punto de requerir tres o cuatro gramos diarios ( como aduce el acusado, que manifestó que acababa de adquirirlas para su consumo) los cuales la adquieren, ciertamente para varios dias, pero no distribuida ya en papelinas plastificadas ( lo que las encarece) sino en mayor cantidad que luego, a su conveniencia, distribuyen y preparan. Solo así hubiera tenido lógica el hecho de que portara una balanza de precisión.

2º) El hecho que portara consigo , en el interior de la bolsa, una balanza de precisión careciendo , por lo antedicho, de credibilidad su versión de que la llevaba para pesar lo que compraba y que no le engañaran.

3º) El testimonio depuesto por los agentes policiales los cuales desvirtúan la declaración del acusado de que había ido en metro a acompañar a una amiga al consulado de Bolivia, metro que había cogido en la parada del domicilio de esta y se habían bajado en la del Arco del Triunfo ( tal y como depuesto esta en Juicio) para a continuación acudir ella al consulado, comprando la sustancia el acusado mientras la estaba esperando a una persona con la que previamente había convenido la compra. En efecto, los agentes, en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, declararon que les llamó la atención ( siendo éste el motivo de que le interceptaran)el hecho de que aquella mañana se encontraron repetidamente al acusado deambulando por diferentes pasadizos de distintas paradas del trayecto, lo que casa perfectamente con quien se dedica a efectuar transacciones de esta naturaleza a posibles compradores en plena calle o en sitios donde las mismas son habituales o fáciles.

4º) El hecho de que , reconocido por el médico forense una vez detenido, declare que no tiene "hábitos tóxicos" lo que nadie que ha sido detenido con sustancias y que es ya no adicto sino consumidor haría, no siendo creíble su explicación de que no entendió bien lo que le preguntaban y que tuvo miedo de complicar mas el tema, por una lado porque su lengua madre es el español y porque ya ha sido detenido en otras ocasiones por otros motivos y siempre ha dicho que no posee hábitos tóxicos, siendo esta una expresión de conocimiento común que engloba desde el tabaco a las drogas pasando por el alcohol.

5º) El acusado declara que pagó por la sustancia 600 euros, cantidad excesiva en el mercado ilícito por la cantidad y pureza de la sustancia que dijo acababa de adquirir y que no hubiera pagado un consumidor habitual o un adicto que, por demás, es tan cuidadoso que incluso se lleva una balanza para controlar lo que le venden.

6º) No existe, (mas allá de su declaración por cierto no demasiado contundente en cuanto a la cantidad diaria que requería su adicción) , prueba suficiente de que se trata de un adicto o consumidor habitual de importancia, lo que otorgaría virtualidad a la única tesis de defensa que se ha mantenido: la compró y lo hizo para su consumo. Y ello porque no existe en las actuaciones mas prueba que documentos no autenticados por quien los suscribió, uno de ellos de 2006 donde refiere que es consumidor desde 2001, otro de 2010 en el que refiere que lo es desde 2009 y posteriores solicitudes de medicamentos, siempre para calmar su adicción, todas ellas de 2011 o dicho de otra manera, todo circunscrito a solicitud de medicamentos paliativos de una adicción o consumo que refiere y del que no hay prueba.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada , acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología , que la calificaron, además de hachís, como cocaína, anfetaminas y MDMA las cuales, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello , se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

No resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP, tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor , no supone, sin embargo , que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368 a todos los supuestos de "trapicheo" o " comercio al por menor" de la droga o lo que es lo mismo, para los supuestos en los que el tráfico lo es por parte "del último eslabón" en este ingente y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente "al último eslabón" pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado , ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción "y", no la disyuntiva "o") de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas "las circunstancias del culpable" .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del "quantum" de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, deberá valorar la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal , laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, "Estados de necesidad" materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª , y todas aquellas que, por decirlo de algún modo , "justifiquen" objetivamente un menor merecimiento de pena.

Dichas exigencias no se cumplen en el supuesto de autos. Por un lado , el hecho, concretado en la tenencia para el tráfico aun de cantidad no muy importante pero si distribuidas en 21 papelinas o dosis, son indicativas del ejercicio de "una actividad de venta" y no de un trapicheo esporádico o puntual ; y , por otro lado y preferentemente, no merece menor cantidad de pena quien, siendo un hombre joven , del que no constan cargas familiares, y que declara que tiene trabajo e ingresos laborales que incluso le permiten subvenir a la "adicción" que alega, se dedica a incrementar sus ingresos vendiendo cocaína.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal, al l acusado por su intervención conjunta, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado ( circunstancias que ni siquiera hna sido solicitadas por su defensas) por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, . 28, y 66.1 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de tres años de prisión , que es la mínima típica imponible, y multa de 300 euros con diez dias de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, sin que proceda imponer la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al tratarse de un ciudadano no español.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal, se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados , criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cecilio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA de 300 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria DIEZ DIAS DE PRISION, así como a abonar por mitad las costas procesales.

Dese a la sustancia ocupada el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos , mandamos y firmamos