Sentencia Penal Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 275/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP 275/10

PA 609/08

JDO. Penal Nº 19 de Madrid

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SANMARTÍN

SENTENCIA Nº 187/11

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil once.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 609/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, seguido de oficio por un delito de robo con fuerza contra el acusado Benigno venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil nueve. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dña. Verónica García Simal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid con fecha veinte de octubre de dos mil nueve , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Único.- Probado y así se declara que el acusado Benigno , con DNI número NUM000 , nacido el día 21 de julio de 1.972, con antecedentes penales, condenado entre otras por Sentencia de fecha 4 de Diciembre de 2.006 firme el día 12 de marzo de 2.007 del Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid por delito de robo con fuerza a la pena de 1 año de prisión, quien el día 15 de octubre de 2.007, a las 20.00 horas, en la calle Santa Susana de Madrid, valiéndose de un destornillador rompió el cristal de la ventanilla del conductor del vehículo "Skoda Octavia" matrícula ....-TCV propiedad de Jacinto , con el fin de sustraer los efectos de valor que hallara en su interior, propósito que no consiguió realizar al ser sorprendido por el dueño que le retuvo y le puso a disposición policial.

Los daños causados en el vehículo han sido tasados en 57,04 euros, los cuales no han sido reclamados".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Benigno , como autor responsable de un delito de robo en grado de tentativa, del los artículos 237, 238.2, 240, 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Benigno se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Admitido el mismo y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede rechazar el primer motivo en el que se sustenta el recurso de apelación, que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, con infracción del art 24.2 de la Constitución, al no haber respetado el principio de presunción de inocencia. Ello, al entender, que los hechos que han servido de base para la condena han tomado en consideración la versión de los hechos vertida por el perjudicado sin atender a la vertida por el acusado, de que el cristal del coche se rompió accidentalmente.

A tal fin, se debe examinar la prueba en la que el juez a quo ha sustentado la condena del recurrente como autor del delito intentado de robo con fuerza en las cosas, por el que ha recaído la condena, y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, principio constitucional que conforme la doctrina jurisprudencial se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo Juzgador para formar su convicción condenatoria.

A partir de esas premisas la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde al Juez o Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo; del que en apelación cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del juez de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

En el presente caso ninguna duda cabe de la plena acreditación de la existencia real del ilícito penal por el que ha recaído la condena y la atribución de la autoría del mismo al acusado, en base válidas pruebas de cargo, practicadas en el juicio oral, que resultan cumplidamente suficientes para sustentarlo; pruebas que ha valorado razonada y razonablemente el juez a quo, de modo acorde con el contenido de las declaraciones que reproduce la grabación del acto del juicio. Dichas pruebas se integran por la declaración testifical prestada por la agente de la policía, que fue comisionada junto a otro compañero al lugar de autos, porque había una persona retenida por intentar robar en el interior de un vehículo, quienes al llegar ven a una persona atada con unas bridas y al perjudicado que les manifestó que había visto como tenía introducida la cabeza por la ventanilla del conductor, que estaba fracturada, que lo ha cogido y al sacarlo del vehículo llevaba un destornillador.

Declaración que -junto con el destornillador incautado-, ha servido de corroboración del testimonio prestado en el acto del juicio por el propietario del vehículo referido, quien declaró haberlo dejado aparcado cerrado y al volver dicha persona tenía medio cuerpo dentro del coche, hasta la cintura, había roto la ventanilla, llevaba una bolsa de la compra colgando de un brazo y en la mano del otro brazo un destornillador.

Pruebas que desvirtúan las alegaciones vertidas por el acusado, en ejercicio de su derecho de defensa, de que salía de un supermercado con la bolsa de la compra, con una lata de conserva en su interior, y en el paso de peatones se escurrió y dio con la bolsa en el cristal -que se rompió- quedando con la cabeza en el interior del vehículo. Pues aunque sea cierto que el coche estaba aparcado junto a un paso de peatones y cerca de un supermercado, ha quedado plenamente acreditado que la rotura del cristal no fue casual -como se propugna en el recurso- sino intencional, guiado por el ánimo de adueñarse de lo que hubiera en el interior del vehículo. Ello dado que el acusado fue descubierto in fraganti con la mitad del cuerpo dentro del mismo, llevando colgado de un brazo una bolsa apta para coger lo que de valor hallara en el interior del coche y en la otra mano el destornillador utilizado para romper el cristal de la ventanilla del lado del conductor.

Por lo que cabe concluir que no es posible apreciar la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, denunciada como primer motivo del recurso, por cuanto es preciso reconocer que el juez a quo ha dispuesto (y debidamente razonado) de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Se alega que se han aplicado erróneamente los arts 16 y 62 del Código Penal , al haberse impuesto al acusado -como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas de los arts 237,238.2, 240, 16 y 62 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 -, la pena de 9 meses y un día de prisión. Y se propugna que se establezca que la pena a imponer es la de tres meses de prisión, para lo que se tome en consideración la rebaja de la pena en dos grados establecida en la sentencia, al tratarse de una tentativa inacabada y la tardanza en notificarse la sentencia (al Ministerio Fiscal el 29-6-00 y al acusado el 2-7-10 ), cuando dicha sentencia tiene fecha 20 de octubre de 2009 .

Procede acoger lo solicitado por el recurrente.

Como expresa la STS 1413/2001 de 16 de julio "En los casos de tentativa de delito, tipificada en el art. 16 del CP. de 1995 , la jurisprudencia de esta Sala, así en sentencias de 21 Nov. 1997 y 20.298 , ha considerado necesaria la exposición de las razones por las que se baja la pena en un grado o en dos, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 del CP ., y a la ponderación por tanto del peligro creado por la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, el criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17 Oct. 1998, 14 Jul. 1999, 1760/99 de 15.12, 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, 755/2000 de 4.5, 939/2000 de 1.6, 1284/2000 de 12.7, 1574/2000 de 9.6 y 1437/2000 de 25.9 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada --frustración en la redacción del CP. de 1973-- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

En tales supuestos de descenso de la pena en dos grados, el Juzgador de instancia no quedará sujeto a las reglas sobre individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, establecidas en el art. 66 del CP ., según doctrina de esta Sala mantenida en la sentencia de 23 Abr. 1998 ".

En el presente caso en el que el acusado fue descubierto en la fase inicial de la acción delictiva, la sentencia ha infringido la regla 2ª del artículo 70 del Código Penal , al imponer la pena de 9 meses y un día de prisión al delito intentado de robo con fuerza en las cosas con la concurrencia de antecedentes penales. Para lo que debía haber partido de la pena establecida en el art 240 del Código Penal ("El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años"). Haber aplicado después el art 70.1.2º que prescribe "La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo". Así partiendo de la cifra mínima señalada por la ley para el delito consumado de un año de prisión, la pena inferior en un grado iría de seis meses a un año menos un día, es decir, 11 meses y 29 días. Rebajada la pena en un grado, al tratarse de tentativa inacabada, la pena iría de tres meses a 5 meses y 29 días de prisión. Sin que en el caso de pena rebajada en dos grados el Juzgador de instancia quede sujeto a las reglas sobre individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, establecidas en el art. 66 del CP . (STS 23-4-1998 ).

Tomando en consideración para la individualización de la pena la alegación vertida por el recurrente, del tiempo de casi un año que estuvo desde la celebración del juicio (3-7-09) a la espera de la sentencia, que no tenía complejidad alguna, procede estimar el recurso e imponer por el delito intentado de robo con fuerza en las cosas con la concurrencia de la agravante de reincidencia tres meses de prisión, confirmando el resto de la resolución impugnada.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benigno , contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid , que se revoca parcialmente, en el extremo relativo a sustituir la pena de 9 meses y 1 día de prisión por la de tres meses de prisión, confirmando en lo demás la resolución impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid con testimonio de lo acordado.