Sentencia Penal Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 117/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

ILTMO. SR.MAGISTRADO:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28/9/2012

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, por el Ilmo. Sr. D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, actuando como órgano unipersonal, los presentes autos de Juicio de Faltas no 472/2011, procedentes del Juzgado de Instrucción no 2 de Las Palmas, por una falta de danos y por una falta de amenazas contra el denunciado D. Pablo Jesús , a denuncia de D. Donato ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del denunciante referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 28/9/2011 .

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se absuelve al denunciado D. Pablo Jesús de la falta de danos del artículo 625 del Código Penal y de la falta de amenazas del artículo 620-2o del Código Penal , imputadas por la representación de la Acusación Particular de D. Donato .

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular de D. Donato con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, sin que se considere necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designado para dictar resolución el magistrado D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la representación de la Acusación Particular de D. Donato , se basa respecto de la falta de danos, en que los hechos denunciados son constitutivos de la mencionada infracción criminal imputada, concurriendo en la conducta del acusado el ánimo de danar que el tipo penal exige, con lo que la acción del denunciado merece, a su entender, reproche penal; y, respecto de la falta de amenazas, en el motivo de error en la apreciación de los hechos, alegando el recurrente en síntesis que de la prueba practicada en el acto del juicio oral - declaración del denunciante - ha quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado, por lo que solicita la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del apelante.

SEGUNDO: Respecto del motivo relativo a la imputación de la falta de danos, que aunque la recurrente no lo diga expresamente, parece fundamentarse en el motivo de infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 625 del Código Penal , considera esta Sala que la tesis del juzgador de instancia es irreprochable y debe de ser confirmada en esta alzada.

El tipo del delito de danos del artículo 263 del Código Penal invocado por la recurrente exige la concurrencia de los siguientes requisitos para su aplicación, a saber:

a) Un elemento material u objetivo, consistente en al acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciéndole así un dano, entendiendo por tal su destrucción -rompimiento o aniquilación-, deterioro --degradación, desmerecimiento o destrucción parcial que queda en inferior condición ya sea estética o funcionalmente-- o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial.

b) Un objeto material de la acción típica que lo constituye la cosa o propiedad ajena, siendo el concepto de ajeneidad un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil.

c) Un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de danar, si bien, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia (así las Ss. T.S. 3 y 19 de junio de 1995 ), este "animus damnandi o nocendi" no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de danar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico. Como queda dicho, el elemento subjetivo del injusto en el delito de danos, constituido por el "animus damnandi" se satisface no solo con el dolo directo o propósito decidido de causar un menoscabo patrimonial en los bienes de otro, sino también con el dolo eventual, que concurrirá cuando el agente ha previsto o podido prever el resultado danoso de su acción como posible y probable y, sin embargo realiza la acción que lo genera, sin que, por otra parte, sea necesaria una representación mental del concreto resultado danoso producido, bastando la previsibilidad de ocasionar con la acción ejecutada danos materiales en los bienes patrimoniales de un tercero.

Pues bien, basta decir que, como acertadamente destaca el juez "a quo", de lo actuado no ha quedado debidamente acreditada, con la contundencia y del modo rotundo y concluyente que el "ius puniendi" requiere, el presupuesto material de la ajeneidad del muro sobre el que se asentaba el brezo cuya retirada causa los supuestos desperfectos imputados al denunciado, sino que ello ha sido propiamente objeto de discusión en el proceso penal, en el bien entendido que la titularidad dominical alegada por el apelante ha sido expresamente controvertida por el imputado, con lo que es nuestro parecer que estamos ante una cuestión de naturaleza estrictamente civil a resolver por los tribunales de dicho orden jurisdiccional.

TERCERO: A la hora de examinar el recurso interpuesto, atendiendo al contenido del mismo, en que lo que se cuestiona es la valoración de la prueba efectuada en primera instancia y que la sentencia impugnada contiene un pronunciamiento absolutorio, cabe en principio destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, (proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ver entre otras la Sentencia de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia , y las más recientes de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino, 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía , y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino , y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre , seguida posteriormente en las sentencias 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 , hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , 24/2009, de 26 de enero , 120/2009, de 18 de mayo y 127/2010 de 29 de noviembre de 2010 ), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Así se ha dicho que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Jan- Äke Anderson contra Suecia ; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia ).

Más adelante declaró el TEDH en su Sentencia de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino , en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

En esta configuración la publicidad constituye uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales, pero no se puede concluir que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia haya de implicar siempre el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar, pues desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia, de modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha senalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente.

Su aplicación por el TC en las resoluciones citadas fue que se había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando procedía la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las declaraciones de los imputados, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Ello a pesar de que el Tribunal "ad quem" goza de plenas facultades o plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio , ATC 220/1999 , de 20 de septiembre ). Por ello, concluyó, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigen que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación, por lo que dio lugar a la decisión mencionada.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha admitido que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se exige la garantía de inmediación, así sucede cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2 ).

Por otro lado, se ha de resaltar que aunque se ha venido admitiendo la posibilidad del Tribunal de apelación de realizar una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, revisando así una sentencia absolutoria, con base en el visionado la grabación audiovisual del juicio oral, al entender que se cumplían los requisitos del principio de inmediación exigidos, ya que de ese modo se permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron, accediendo a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales y también de los aspectos comunicativos no verbales, ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Llegándose incluso a considerar que era más garante y purista al poder apreciar y revisar la misma prueba que había tenido a su presencia el juzgador de instancia, en vez de la que podía prestarse con posterioridad en sede de recurso, ya que los imputados, el denunciante y los testigos serían conscientes de la valoración dada inicialmente a sus palabras, lo que tergiversaría el contenido del juicio y haría prácticamente superflua la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, tal posición actualmente no se puede mantener tras la mencionada STC 120/2009, de 18 de mayo , que concluyó, (FJ 7 ), que dicha garantía consistiría en una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal", esto es, con inmediación, de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración, examen "personal y directo" que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, por lo que rechazó la posibilidad de revisar tales declaraciones a partir del visionado del soporte audiovisual en que quedó plasmada la actividad probatoria de la instancia; doctrina a la que se ha de atender y, en consecuencia, atenerse.

Consecuencia que se deriva de lo que antecede es la restricción por parte del Tribunal de Apelación de realizar la revisión de la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado, (denunciado), y de los testigos.

Limitación ésta que sólo permite su revisión en aquellos supuestos en los que el error sea notorio, evidente, importante o cuando se contraríen las normas de la lógica y el sentido común y, por supuesto, con el cumplimiento de las garantías antes mencionadas; significando que cuando se esté en presencia de una sentencia absolutoria, para que se convierta en la segunda instancia en condenatoria será precisa la previa audiencia del acusado por el Tribunal de Apelación.

Y la STC 46/2011, de 11 de abril senala que "En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; o 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En cualquier caso, como hemos recordado en la STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4, la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal" (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 , y 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 , y 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. De igual modo, la doctrina constitucional resenada no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atana estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 ; y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 127/2010, de 29 de noviembre , FJ 2)."

Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso y planteados los términos del debate sobre la cuestión de la valoración de la prueba, habida cuenta que la sentencia absolutoria se basa en la ausencia de prueba de los hechos denunciados, debe desestimarse de plano el recurso contra la sentencia absolutoria, porque no se observa motivo alguno para entrar a revisar la convicción del juzgador de instancia, basada en pruebas de carácter estrictamente personal ( testifical del denunciante y del denunciado), en el bien entendido que la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional impide de suyo la condena del acusado en segunda instancia.

Por lo demás, a mayor abundamiento y prescindiendo de lo anterior hay que decir que, en cualquier caso, el apelante pretende sustituir la imparcial e independiente valoración probatoria del juez "a quo" por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de cargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos que la sentencia apelada esgrime para no otorgar especial relevancia probatoria al testimonio del denunciante.

La Sala asume como propio el parecer del "juez a quo"de no conceder especial relevancia probatoria al testimonio del propio denunciante, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad de aquellos, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba.

Luego y concluyendo, a la vista de las testificales practicadas en la vista oral, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, lo que exonera de mayores comentarios sobre el particular.

CUARTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular de D. Donato , contra la sentencia de fecha 28/8/2011 y confirmo la misma íntegramente.

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.