Sentencia Penal Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 176/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00187/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 51 2 2011 0002665

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000176 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000275 /2011

RECURRENTE: Cristobal

Procurador/a: SARA ANSON GRACIA

Letrado/a: FRANCISCO SUÑER FREIXAS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 187/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ

En la ciudad de Zaragoza, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de P. A. n º 275/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo nº 176/2012, por delito de apropiación indebida siendo parte apelante Cristobal , cuyas circunstancias personales ya constan en la resolución recurrida representados por la Procuradora Sra. Ansón Gracia y defendido por el Letrado Sr. Suñer Freixas; habiendo intervenido EL MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente en esta apelación el Ilma. Sra. Magistrada Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 27 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la mercantil Comercial Losan SL en la cantidad de 21.290,26 euros más los intereses legales".

SEGUNDO .- Se acepta la relación fáctica de la resolución recurrida que es del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: UNICO.- El acusado, Cristobal , mayor de edad, sin antecedentes penales en el año 2003 ejercía sus funciones como agente comercial de la mercantil Comercial Losan S.L y realizaba ventas en Francia que devengaban comisión a su favor cuando Comercial Losan cobraba la factura. Dichas comisiones se abonaban trimestralmente previa liquidación por la empresa. El acusado no estaba facultado para el cobro de facturas, sino que éstas se pagaban por ingreso directo de la compradora en la cuenta bancaria de Comercial Losan. Caso de que se entregara un cheque, el acusado debía remitirlo a las oficinas de la empresa sita en la carretera de Alcañiz de Caspe, sin que en ningún caso el acusado estuviera facultado para ingresar el dinero en su cuenta.

El acusado a finales de julio de 2003 recibió de la firma francesa Magazín un cheque de 21.290,26 euros por mercancía comprada a Comercial Losan y, en lugar de remitirlo a Losan SL o de ingresarlo en la cuenta de dicha sociedad, lo ingresó en una cuenta abierta a su nombre o a nombre de un familiar en una sucursal de la Caixa en la ciudad de Lille, apropiándose de la referida suma.

El acusado también en el año 2003 dio instrucciones a otro cliente de Comercial Losan, Kiabi, para que realizara los pagos a Comercial Losan en otro número de cuenta bancaria ajena a la sociedad, percatándose de ello Comercial Losan, consiguiendo evitar que se realizara la transferencia de 38.000 a cuenta facilitada por el acusado".

TERCERO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Cristobal alegando los motivos que constan en el escrito presentado, y admitido en ambos efectos se dio traslado, a la demás partes interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 31 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso planteado por la representación procesal de Cristobal contra la Sentencia de condena, dictada en su contra por el Juez de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza en fecha 27 de marzo de 2012 , esgrime como motivos para tal Recurso de apelación, quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracción de preceptos constitucionales y legales y error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO .- Se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba, así como la ausencia de pruebas de cargo que puedan enervar el principio de presunción de inocencia.

Dadas dichas alegaciones, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 16/2, 3/10 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1998 , que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir la existencia de probanza incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente. No obstante con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a tales cuestiones, debemos manifestar que tras visionar el acto del juicio, y las pruebas que se practicaron, en el acto del juicio oral especialmente de los declaraciones del acusado, Cristobal , de la testigo Modesta , trabajadora de la empresa Losan y que interpuso la denuncia, y del gerente de la mercantil en el año 2003, Celestino , -quien depuso en el acto del juicio que el acusado vendía pero no podía cobrar directamente-, bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad ha quedado acreditado que el acusado, Cristobal se apropió de la cantidad de 21.290,26 €, mediante el ingreso a su favor en una cuenta de la Caixa en la ciudad de Lille, del cheque que le fue entregado por la comercial Magasín en pago de la mercancía comprado a la mercantil Losan - como el mismo reconoce-, apoderándose de la misma y perfeccionando en consecuencia el delito de apropiación indebida. El hecho de que la mercantil Losan debiese dinero al acusado, no legitima ni justifica el ingreso de un cheque a su favor sin estar autorizado por la mercantil perjudicada

En consecuencia esta Sala habiendo comprobado la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido por dicha Juez hasta formar su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, sin que, por otra parte, quepa cuestionar en esta instancia tal apreciación, al responder al resultado de una prueba directa, cual es la testifical, estando vetada a este Tribunal la posibilidad de sustituir la valoración probatoria efectuada, pues, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, éste órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de tales pruebas, carece de fundamento válido para apartarse de la valoración que efectúa el Juez de instancia sobre la credibilidad que merecen unas declaraciones que sólo él ha presidido personalmente.

TERCERO.- Consecuentemente, a tenor de tal resultado probatorio apreciado por la Juez "a quo", ha de concluirse que los argumentos expresados en el recurso no dejan de constituir una mera interpretación propia y personal de la prueba practicada, distinta de la que debe prevalecer, que responde a las apreciaciones completamente razonables, lógicas y adecuadas que han determinado el pronunciamiento ahora impugnado, en relación con las declaraciones que la citada Juzgadora ha valorado y analizado, considerando, en atención a todo ello, que el resultado de dicha prueba es suficiente, tanto para acreditar los hechos acaecidos, como para demostrar la participación que en los mismos tuvo el acusado, existiendo en consecuencia prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías procesales para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado y justificar la fundamentación jurídica de la sentencia condenatoria ahora impugnada, siendo por tanto la decisión del juzgador totalmente acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano, por lo que los motivos de infracción de ley y error de valoración de la prueba se desestiman.

CUARTO. - Respecto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, incorporada al Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 : "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio Tribunal Supremo (por todas SSTS 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución Española mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero ).

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre ), que, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009 ).

En el presente caso considerando que los hechos presentes se denunciaron en agosto del 2003, que hasta febrero de 2010 no se dicta auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado- después de casi siete años-, y que no se dicta sentencia hasta marzo de 2012, cabe apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , y ello aún cuando alguno de los retrasos fueron imputables al acusado, dado su demora en prestar declaración en fase de diligencias previas. No obstante no se modifica la pena impuesta en primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1 del CP , y al aplicar la Juzgadora de Instancia la pena prevista para el delito de apropiación indebida en su mitad inferior (siete meses de prisión).

Las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Cristobal , contra la Sentencia nº 112/2012 de 27 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado núm. 275/2011, confirmando ésta íntegramente, y en cuanto a las costas causadas en esta alzada, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.