Sentencia Penal Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 69/2012 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2011-0022208

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000069/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000102/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

D. Jesus Gomez Angulo Rodriguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolome

===========================

SENTENCIA Nº 000187/2013

En Alicante a seis de mayo de dos mil trece

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 14 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, por delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES,contra el acusado Fidel con DNI NUM000 , hijo de Manuel y de Mª Carmen, nacido el NUM001 /1964, de 49 de edad, natural de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Francisca Bieco Marin y defendido por la letrada Sra. Vega García en sustitución de la letrada Maria Teresa Frade Sanchez; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Juan Carlos Carranza,Actuando como Ponente, la Magitrada Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolome de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1716/2011 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000102/2012, en el que fue acusado Fidel por el delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000069/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del articulo 318 bis 1 y 2 del Código Penal , conforme a la LO5/10, coincidente con el anterior 316 bis 1 y 3 del C.P., del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para elderecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Así mismo, alternativamente, interesó la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa del articulo 248 , 249 y 74 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y que indemnice a Silvio en la cantidad de 500 euros, a Lucía en la cantidad de 500 euros y a Adriano en al cantidad de 800 euros, y costas.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a cambio de dinero realizó varios contratos de trabajos a extranjeros con el fin de aparentar una situaciónconforme a la ley par que, de este modo, los mismos, acompañando tal contrato, presentasen solicitud en la Oficina de Extranjería y así obtener un permiso de residencia por circunstanciasexcepcionales en su modalidad de arraigo social que les habilitase para permanecer y trabajar en España, dinero que debían pagar 500 euros a la entrega del mismo y otros 500 euros una vez que hubieran obtenido el permiso de residencia, y así concretamente:

- A finales de 2010, el extranjero Silvio , nacional de Argelia, con estancia en España desde octubre de 2007, en un bar de Novelda, contactó con el acusado Fidel , proponiéndole la entrega de un contrato de trabajo a cambio del pago de 500 euros a la entrega de este contrato y cuando el resultado de la solicitud del permiso de residencia fuera positivo otros 500 euros, accediendo Silvio que le entregó 500 euros, dándole Fidel el contrato de 17-2-2010 de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción como asistente domestico, jardinero, sabiendo que no trabajaría como tal. Silvio presentó el indicado contrato con la solicitud de 17-2-2011 de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social en la Subdelegación del Gobierno-Oficina de Extranjería de Alicante que le fue desestimada por resoluciónde 6-4-2011 en base a informe negativo de la Inspección de Trabajo sobre la posibilidad de que Fidel garantizase la actividad laboral continuada durante un año de los posibles solicitantes.

- A finales de 2010, Lucía , nacional de Argelia, con estancia en España, al menos, desde 4-12-2006, a cambio de 500 euros obtuvo del acusado Fidel un contrato de trabajo de fecha 13-1-2011 de duración determinada como jardinero, sabiendo ambos que no trabajaría para Este, presentándolo con la solicitud de residencia por circunstancias excepciones por arraigo social en la Subdelegación del Gobierno-Oficina de Extranjería de Alicante, en fecha 25-2-2011 que le fue denegada por resolución de la Delegada del Gobierno de 6-4-2011 por las mismas razones que el anterior.

- Adriano , nacional de Marruecos y con estancia en España al menos desde 4-1-2008, pagó 800 euros al acusado Fidel por un contrato de trabajo de jardinero a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción fechado el 11-3-2011, a sabiendas de que no iba a trabajar para Fidel , que presentó junto con la solicitud de 24-3-2011 de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social ante la Subdelegación del gobierno-Oficina de Exstranjeríade Alicante que le fue desestimada por resolución de 3-5-2011 por los mismos motivos que el anterior.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del articulo318 bis 1 y 3 del Código Penal y, alternativamente, por un delito continuado de estafa del articulo 248 y 249 y 74 del Código Penal .

Sin embargo, procede el dictado de una sentencia absolutoria del acusado por ambos delitos conclusión a la que se llegacon una valoración en conciencia de la prueba practicada como a continuaciónse expone.

En primer lugar y por lo que se refiere al delito contra los derecho de los ciudadanos extranjeros, la conducta del acusado no es incardinable en este tipo penal.

La sentencia del TS de 10-5-2012 haciéndose eco de la sentencia 152/2008 que hace un estudio minucioso de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo penal indica que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

En cuanto a la entrada en territorio español -matiza la STS 152/2008 - la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.). Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

Quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder solo administrativamente.

Recuerda la STS 1059/2005, de 28-9 (LA LEY 13835/2005), que 'el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas legitimadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) pero con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones.

Por otro lado, el bien jurídico protegido del tipo penal es tanto la tutela del interés del Estado por salvaguardar la incolumidad de sus fronteras y sobre los flujos migratorios pero también el respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral.

En el caso concreto que nos ocupa, los perjudicados o victimas llevan residiendo en España de forma ilegal desde hace varios años, no estando la conducta del acusado dirigida a su entrada en España con simulación de una legalidad inexistente, y lo que cabe inferir del resultado probatorio es que los tres ciudadanos extranjeros pretendían regularizar su estancia ilegal en España mediante su regularización por la vía prevista en la legislación de extranjería de arraigo social para lo cual debían de aportar junto a la acreditación de su residencia continuada en España durante los plazos que legalmente se establecen un contrato y oferta de trabajo. Para ello el acusado, previo pago de la cantidad inicial de 500 euros, y, al parecer, de otros tantos 500 euros, una vez hubieran obtenido su regularización y su permiso de residencia, entregaba a las tres victima contratos de trabajo a tiempo completo de jardinero o servicio domestico.

Por tanto, no se ha producido ningún acto de promoción, favorecimiento o facilitación de trafico ilegal o inmigración clandestina y no ha habido un menoscabo del bien jurídico que tutela el tipo penal.

SEGUNDO.-Se imputa, en segundo lugar y alternativamente, un delito continuado de estafa al haber ofrecido el acusado a las victima, extranjeros que pretendían regularizar su situación administrativa de residencia España, un contrato de trabajo a cambio de la entrega de una cantidad de dinero determinada sabiendo de la clara improsperabilidad de la pretensión de los extranjeros de obtener el permiso de residencia y trabajo pese a la cumplimentación del tramite de presentar oferta de trabajo o contrato necesarios y ello por la falta de una estructura empresarial que justificara la contratación de las victimas.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que indica que la estafa no es más que un desplazamiento patrimonial originado por una situación o recreación que produce un error en el sujeto pasivo, que se auto-lesiona. Para producir este error, es necesario la existencia de engaño, de modo que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.... De otra manera, como dice la Sentencia nº 628/2005 de fecha 13/05/2005 : ' ... por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio )' .(Sentencia del TS 10-12-2008 ).

Igualmente, es sabido que el engaño, elemento nuclear del tipo, debe ser suficiente, ademas de precedente o concurrente con el acto de disposición de la victima que constituye la consecuencia o efecto de la situación engañosa sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial.

El engaño puede ser cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro.

Para ser calificado de suficiente o bastante ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y subjetivo. El objetivo va referido al hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo y el subjetivo tiene en cuenta las concretas circunstancias del sujeto pasivo.

La necesidad de que el engaño deba ser bastante, tampoco significa que se desplace a la victima todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, pues no puede el engaño quedar neutralizado por un diligente actividad de la victima.

En el presente caso, las victimas llevaban bastante tiempo en España y eran conocedoras de los tramites necesarios y pertinentes para obtener el permiso de residencia y de trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo social, concretamente, la presentación de una oferta de trabajo, habiendo manifestado todos ellos que, por diversas vías, tuvieron conocimiento de que el acusado proporcionaba contratos de trabajo. Refieren y justifican la entrega de un dinero al acusado en el abono de gastos, gestoria y de seguridad social, pero reconocen seguidamente que no han trabajado para él (salvo uno de ellos, Adriano , que trabajó un día y percibió 20 euros), ni antes ni posteriormente a la entrega del documento, que no les ha dado de alta y que han presentado directamente por si mismo la documentación ante la Subdelegación del Gobierno, Oficina de Extranjería e incluso, recurrieron a abogados y personas de su confianza para cursar la documentación y no a la gestoría que les proponía el acusado, pese a que dicen haber abonado las cantidades de dinero para pago de gastos y seguridad social.

Tales elementos indiciarios permiten afirmar que los testigos sabían que el dinero entregado era para la adquisición del documento y que ningún trabajo iban a realizar para el acusado, eran sabedores de la ficción generada y de la falsedad de los contratos aportados a los respectivos expedientes administrativos con la intención de obtener una resolución administrativa favorable a sus pretensiones. La actitud reacia de las victimas a reconocer resueltamente que pagaron la cantidad de quinientos euros para que les fuera facilitado el contrato de trabajo necesario para presentar en la Subdelegación del Gobierno debiendo abonar una posterior cantidad no determinada cuando obtuvieran el permiso de residencia y trabajo, lo es por conocer y constarles el carácter ilícito del negocio o acuerdo que les vinculaba con el acusado y porque resultaba ser una estrategia para engañar a la Oficina de Extranjería y un ilícito penal, falsedad, por el que fueron inicialmente imputados en las presentes diligencias.

TERCERO.-En este punto cabe entrar en otra cuestión que subyace en el presente caso cual es si cabe dar cobertura penal y protección a las perdidas patrimoniales que tienen lugar en supuestos de negocios con causa ilícita o, en casos de disposición para conseguir un fin ilícito.

La sentencia del TS 132/2007 de 16 de febrero , ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace un análisis de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Partiendo de la superación de la postura de un sector doctrinal que considera que no cabe dar protección penal en los supuestos en que el menoscabo patrimonial se produce como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a derecho (debiendo exigir responsabilidad penal a la victima y pudiendo perder la protección de su patrimonio), tesis que tiene su apoyo en la sentencia 655/1997 de 13 de mayo , defiende que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria considera 'que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que, con su actuación se produjo un quebranto de la norma y busco como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito.

No obstante, no compartiendo esta Sala esta postura jurisprudencial mayoritaria plenamente sobre todo en aquellos supuestos en los que la disposición patrimonial del perjudicado tiene su origen en un negocio con causa ilícita merecedora de reprocho penal, en el presente caso se estima ademas que los hechos no son subsumibles en el tipo penal imputado por la no acreditación y constancia del elemento del engaño bastante.

Los perjudicados pretendían obtener un contrato de trabajo a efectos de su presentación ante autoridades administrativas y no un puesto de trabajo realmente. La conducta del acusado, merece el reproche de quien se aprovecha de la situación de necesidad de personas tan vulnerables como los inmigrantes, especialmente aquellos que están en situación irregular, pero ese aprovechamiento para obtener un ilícito beneficio, no conllevaba el engaño a la víctima, por no haber quedado debidamente acreditado, y descarta el delito de estafa.

CUARTO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado en esta causa Fidel de los delitos contra los derechos de los trabajadores y del de estafa que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-