Sentencia Penal Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 16/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 16/2012

(Derivado del Sumario nº 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid)

SENTENCIA Nº 187/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO(Ponente)

En Madrid, a 22 de marzo de 2013.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa seguida como Rollo de Sala nº 16/2012, dimanante del Sumario nº 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, por un delito de agresión sexual, contra el procesado don Rubén , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , reseñado policialmente con el ordinal de informática NUM001 , natural de Colombia, nacido el día NUM002 -1990, hijo de Óscar y Ana, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Alicia Porta Campbell y defendido por la Abogada doña Elva Concepción Leiva Arroyo, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, quedando el juicio visto para sentencia el día 21 de marzo de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal , del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de prisión de nueve años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a un radio inferior a 500 metros de Elisenda durante diez años, así como al pago de las costas, y que indemnice a Elisenda en 10.000 euros por los daños morales causados.

SEGUNDO.-La defensa del procesado, en igual trámite, alegó que los hechos no constituyen delito alguno, por lo que no se deriva responsabilidad penal, no procediendo la imposición de pena ni de responsabilidad civil.

El procesado Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 6.30 horas del día 22 de julio de 2011 se aproximó a Elisenda , de 54 años de edad en tal fecha, cuando ésta se encontraba en el exterior de la discoteca Templo, sita en la Calle de Bravo Murillo de esta ciudad de Madrid, iniciándose entre ellos una conversación, para acto seguido alejarse del lugar los dos caminando por dicha calle, y mientras caminaban, el procesado intentaba abrazar y tocar a Elisenda , siendo rechazado por ésta, y al llegar a la altura del portal número 68 de la citada calle, el procesado agarró por la fuerza a Elisenda y la empujó contra el soportal que allí había, cayendo Elisenda sobre unos escalones, donde quedó sentada, procediendo el procesado a colocarse delante de Elisenda , en posición de pie, aproximando su zona abdominal a la cara de Elisenda , al tiempo que el procesado se bajaba la cremallera de sus pantalones y sacaba su pene, haciéndolo el procesado con la intención de que Elisenda le hiciera una felación, para lo que sujetó la cabeza de Elisenda con sus manos, negándose Elisenda a la felación pretendida por el procesado, intentando con sus manos que éste se separara de ella, llegando en tal momento agentes de la Policía Nacional, quienes procedieron a la detención del procesado, sin que conste que éste llegara a introducir su pene en la boca de Elisenda .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados precedentemente se han tenido por tales al apreciar en conciencia este Tribunal las pruebas practicadas en la presente causa, siendo a destacar las consideraciones que siguen.

El interrogatorio del procesado en el juicio oral constituyó prueba directa de que la noche de autos conoció a Elisenda en el exterior de la discoteca, entablándose entre ellos una conversación, alejándose los dos de la discoteca, caminando por la calle, siendo sorprendidos cuando estaban en el soportal por la Policía, habiéndose bajado el procesado la cremallera de su pantalón y sacado su pene con la intención de que Elisenda le hiciera una felación, aunque el acusado mantuvo igualmente que lo hizo con el consentimiento de Elisenda y que cuando llegó la Policía no había llegado a introducir su pene en la boca de ella.

La declaración testifical de Elisenda en el juicio oral constituyó prueba directa de que conoció al procesado esa noche en la puerta de la discoteca, alejándose ambos del lugar caminando por la calle, procediendo el procesado a tocarla hasta que, llegados a un soportal, el procesado la empujó sobre unas escaleras, quedando ella en posición de sentada, donde el procesado sacó su pene de los pantalones, empujando Elisenda con sus manos al procesado para que éste se separara de ella.

El testimonio en juicio oral del Policía Nacional NUM003 constituyó prueba directa de que el procesado iba junto a Elisenda por la vía pública, intentando el procesado abrazar a Elisenda en diversas ocasiones, siendo siempre rechazado por ésta, empujando el procesado a Elisenda en las escalerillas de un portal, dejándola sentada, empujando Elisenda con sus manos por la cadera hacia afuera al procesado. Siendo claro que este testimonio corroboró la versión de Elisenda en relación a que la conducta del procesado no era consentida por ella, imponiendo el procesado su conducta a Elisenda por la fuerza física.

El testimonio en juicio oral del Policía Nacional NUM004 constituyó prueba directa de que se produjo un forcejeo en la vía pública entre el procesado y Elisenda , tirando el procesado a Elisenda al suelo en un portal, donde el procesado se bajó la bragueta, teniendo el pene fuera del pantalón, y ello al tiempo que Elisenda intentaba resistirse con el movimiento de sus brazos. Testimonio que, indudablemente, corrobora también la versión de Elisenda en relación con los actos de fuerza física realizados por el procesado para imponer su voluntad a Elisenda , así como los intentos de ésta para rechazar al procesado y que éste sacó su pene frente a Elisenda .

Y el testimonio en el juicio oral del Policía Nacional NUM005 constituyó prueba directa de que el procesado y Elisenda iban caminando por la calle, realizando el procesado tocamientos sobre Elisenda , haciendo ésta gestos de oposición a tales tocamientos, hasta que el procesado empujó a Elisenda , quedando ésta sentada en unas escaleras, sujetando el procesado a Elisenda por la cabeza, mientras que el procesado estaba frente a Elisenda , teniendo el procesado su pene a la vista. Constituyendo, por tanto, este testimonio otra prueba que viene a corroborar la versión de Elisenda en relación con la conducta violenta del procesado, el rechazo de Elisenda a las pretensiones del procesado y el acto de inequívoco contenido sexual del procesado como fue que éste sacará su pene frente a la cara de Elisenda mientras sujetaba la cabeza de ésta.

Debe señalarse que ha quedado acreditado, incluso por la propia declaración del procesado, que entre él y Elisenda no existía relación previa alguna, pues ni siquiera se conocían con anterioridad, por lo que no concurre en la causa motivo alguno para sospechar racionalmente que Elisenda quisiera imputar al procesado un hecho tan grave como el que es ahora objeto de enjuiciamiento, arriesgándose además a poder ser imputada por un delito de falso testimonio en caso de que se apreciara que hubiera mentido. Y, además, la versión de los hechos mantenida por Elisenda ha sido corroborada por varios agentes de policías, en quienes tampoco se aprecia ninguna relación ni con el procesado ni con los hechos enjuiciados que pudiera influirles a la hora de declarar la verdad sobre lo que presenciaron en el ejercicio de sus funciones públicas como agentes de policía. Sí concurriendo en el procesado motivos para sospechar de la fiabilidad de sus manifestaciones ya que, por tal condición procesal de acusado, su interés en negar lo ilícito de su conducta es palmario para intentar evitar, en lo posible, su condena, sabiendo que en ningún caso se le puede exigir responsabilidad jurídica alguna del hecho de faltar a la verdad por venir amparado por el derecho constitucional a no confesarse culpable.

Por todo ello, apreciando en conciencia las pruebas que se acaban de destacar, este Tribunal ha llegado a la convicción indubitada de que el procesado se propuso que Elisenda le hiciera una felación, y ante el rechazo de Elisenda a la pretensión del procesado, éste decidió someter la voluntad de Elisenda mediante el empleo de fuerza física sobre ella. Resultando acreditado por vía indiciaria la intención sexual del procesado por los evidentes e inequívocos actos externos realizados por él, siendo muy significativo al respecto el hecho de que el procesado sacara su pene de sus pantalones frente a la cara de Elisenda , al tiempo que sujetaba la cabeza de ésta. Aunque, en todo caso, la intención que guiaba al procesado ha venido a ser reconocida por éste, pues en realidad lo único que niega el procesado es que Elisenda no consintiera en la relación sexual.

Sin embargo, este Tribunal considera que no se ha probado de una forma indubitada que el procesado llegara a introducir su pene en la boca de Elisenda . A tales efectos, el testimonio de Elisenda sobre tal hecho concreto fue confuso, no explicando con claridad cómo pudo tener lugar la introducción, siendo sabido por notoriedad que obligar a una persona adulta a abrir la boca contra su voluntad es muy difícil, siendo preciso para ello ejecutar actos de gran fuerza o violencia, y pese a ello, no parece que Elisenda se diera cuenta de los concretos hechos que hubiera podido realizar el procesado para forzarla a abrir su boca y así poder introducir el pene. Además, la fuerza o violencia necesaria para que Elisenda hubiera abierto la boca contra su voluntad deberían haber producido, lógicamente, lesiones de alguna entidad, más o menos graves, sin que en el caso que nos ocupa Elisenda sufriera lesión alguna en la boca ya que, como ella misma manifestó en el juicio oral, sólo tuvo algún dolor en la espalda producido al caer sobre los escalones. Debe señalarse también que los testimonios de los policías nacionales antes indicados acreditaron directamente que trascurrieron escasos segundos desde que el procesado empujó a Elisenda en el soportal hasta que se produjo la intervención policial, constituyendo lo extremadamente escaso de dicho lapso temporal un indicio contrario a que el procesado hubiera tenido tiempo suficiente para, además de desabrocharse la bragueta y sacar el pene, introducirlo en la boca de Elisenda . Razones por las que este Tribunal considera que las pruebas practicadas en el juicio oral ofrecen un resultado dudoso acerca de si el procesado llegó a introducir su pene en la boca de Elisenda . Y dichas dudas deben resolverse con aplicación del principio in dubio pro reo, cuya aplicación como instrumento en orden a resolver los conflictos en los que el tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en relación con hechos de relevancia jurídico penal perjudicial o desfavorable para el acusado ha sido reiterada por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo su sentencia de 1 de julio de 2002 , implicando dicho principio que las dudas acerca de la acreditación de tales hechos deben resolverse en el sentido más favorable para el acusado, lo que en el caso que nos ocupa implica que no se deba tener como que el acusado llegará a introducir su pene en la boca de Elisenda .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa de los arts. 179 y 16.1 en relación con el art. 178 del Código Penal , que se comete por el que, guiado por la intención de atentar contra la libertad sexual de otra persona, y en concreto, por la intención de tener con ella acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o de introducir miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, usando para conseguir tal resultado violencia o intimidación, da principio a la ejecución a su conducta directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Siendo clara en el presente caso la subsunción de los hechos probados en el delito intentado de violación, pues el acusado, guiado por la intención de tener acceso carnal con Elisenda , consistente en concreto dicho acceso en la introducción de su pene en la boca de Elisenda , ejerció sobre ésta actos de violencia o fuerza física para sujetarla y vencer su oposición al acto sexual pretendido por el procesado, llegando éste a sacar su pene de sus pantalones frente a la cara de Elisenda , no consiguiendo el procesado su propósito, primero por la resistencia de Elisenda , y después por la oportuna intervención de agentes de la Policía Nacional.

TERCERO.-Del delito antes definido, es autor penalmente responsable el procesado al ejecutar directa y voluntariamente los hechos constitutivos de dichas infracciones ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-En el art. 179 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de violación con la pena de prisión de seis a doce años. Disponiéndose en el art. 62 del Código Penal que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Por último, en el art. 66.1.6ª del Código Penal se estable que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, este Tribunal considera que el grado de ejecución alcanzado fue alto, con inminente peligro para el bien jurídico protegido con la tipificación del delito de violación, cual es la libertad sexual, ya que el procesado llegó a sujetar contra su voluntad a Elisenda , sacando su pene frente a la cara de ésta, pareciendo inminente que el procesado consiguiera la introducción de su pene en la boca de Elisenda , y con ello la consumación del delito de violación, si no se hubiera producido la inmediata intervención policial que se lo impidió, por lo que el delito intentado en el presente caso debe ser castigado con la pena inferior en un grado a la prevista legalmente para el delito consumado; es decir, con la pena de prisión de tres a seis años menos un día, según la regla penológica establecida en el art. 70.1.2ª del Código Penal .

Y dentro de dicho grado, se individualiza definitivamente la pena de prisión en la extensión de tres años habida cuenta que ni las circunstancias personales del procesado ni los concretos actos realizados por el acusado implican una reprochabilidad penal de su conducta más allá de la genéricamente prevista por el Legislador a la hora de tipificar el delito de violación. Debiéndose destacar en relación con las circunstancias personales del procesado su juventud cuando cometió el delito y la ausencia de todo antecedente tanto policial como penal. Así como la entidad de los concretos actos de violencia ejercidos por el procesado, que no pueden ser tachados de especialmente graves o violentos.

Por otra parte, en el art. 56.1 del Código Penal se establece que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por lo que procede la imposición de dicha pena en el presente caso.

Por último, se dispone en el art. 57 del Código Penal que los jueces o tribunales, en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; y que no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. Por lo que en el caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta la pretensión formulada sobre tal particular por el Ministerio Fiscal, se acuerda la prohibición de acercamiento interesada, pero limitada a cuatro años, ya que ni la gravedad de los hechos ni los antecedentes del procesado justifican un tiempo mayor.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al procesado las costas del presente procedimiento.

SÉPTIMO.-De conformidad con los arts. 109 , 110 y 116 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona criminalmente responsable del delito o falta también la civilmente responsable de los daños y perjuicios derivados de la infracción penal.

Avanzando más en la cuestión, en los delitos contra la libertad sexual, como es el que se juzga en la presente sentencia, de la naturaleza de los hechos a los que se ve sometida la víctima del delito se infiere, sin necesidad de prueba alguna, la producción a la misma de un daño moral consistente en el sufrimiento, el pesar, la amargura, la angustia, las vivencias desagradables y la tristeza que el delito origina en la víctima al menoscabar frontalmente la ejecución de dicho delito la dignidad de la persona, que se ve vejada ( SS.T.S. 4-10-1994 , 16-5-1998 , 17-5-2002 y 20-5-2009 ). Constituyendo tal daño moral un perjuicio que debe ser indemnizado por el autor del delito. Fijándose la indemnización en la cantidad de dos mil euros, atendiéndose para ello las concretas vivencias a las que fue sometida Elisenda , de las que debe destacarse que no se ha probado que se viera sometida a soportar la consumación de la agresión sexual pretendida por el procesado, no siendo especialmente graves los actos de violencia ejercidos por el procesado.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Rubén , como autor penalmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a que indemnice a Elisenda en dos mil euros.

Se impone al procesado la prohibición por cuatro años de aproximarse a Elisenda a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella.

Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena de prisión que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.