Sentencia Penal Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 173/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIASENTENCIA: 00187/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA N.I.G.:30030 43 2 2013 0243848

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCALProcurador/a: Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº núm. 173/13

SECCION SEGUNDA Penal nº 1 - MURCIA

MURCIA J.R. nº 98/13

Instrucción nº 9 - MURCIA

D.U. nº 45/13

S E N T E N C I A N º 187/ 2013

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

Dª. María Poza Cisneros

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a dieciséis de julio de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Juicio Rápido, que por el delito de robo con violencia, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Murcia, con el núm. 98/13, contra Luis y Flora ; habiendo sido partes en esta alzada y el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como los acusados, quienes estuvieron representados en primera instancia por los Procuradores Sres. Paula Bernabé Nieto y José Miras Nieto respectivamente, y defendidos por los Letrados María Dolores Rosique Martínez y José Lorenzo Martínez Ferrer respectivamente; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 16 de abril de 2013 sentando como hechos probados lo siguiente: 'ÚNICO: Que los acusados Luis nacido el NUM000 /1978, con DNI NUM001 y con antecedentes penales cancelables y Flora , nacida el día NUM002 /1976, con DNI NUM003 , ejecutoriamente condenada como autora de un delito de robo violento en sentencia de fecha 9/5/2008 a la pena de tres años y seis meses de prisión, el día 25 de Febrero de 2013 sobre las 20 horas, entraron en el establecimiento comercial Mini Marka Huang sito en la C/ Mayor núm. 11 de Los Dolores de Murcia, introduciéndose tras el mostrador, en la zona de la caja registradora, Flora , interponiéndose la propietaria Cayetano con la que inició un forcejeo, llegando aquella a tirarla al suelo a ésta, al tiempo que le metía la mano en el bolsillo del abrigo que vestía, y se apoderaba de un teléfono móvil, Iphone5, valorado en 599 € según factura aportada.

Durante el forcejeo, Luis , que en todo momento había permanecido embozado y con una capucha, no intentó separar a las dos contendientes, sino que se asomó por encima del mostrador para intentar abrir la caja registradora, pero vio que no se podía hacer al ser de apertura con llave, resultando que en el mismo momento la propietaria consiguió zafarse de Flora , tirándole cosas, marchándose ambos a la calle mientras aquella intentaba pegarles.

Con el móvil en su poder se dirigieron a la zona de la Fama, situando la localización GPS el teléfono en el bloque NUM004 de la AVENIDA000 , lugar al que se dirigieron agentes de policía donde sorprendieron a los acusados, los cuales ante la presencia policial arrojaron el terminal a través de una ventana enrejada, de donde no se ha podido recuperar.

Ambos acusados cometieron estos hechos por su adicción a las drogas, habiéndose comprobado al poco de su detención que ambos presentaban síntomas de estar sufriendo un síndrome de abstinencia'.

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Flora y a Luis como autores criminalmente responsables del delito de robo con violencia ya definido, a la pena de tres años de prisión para Flora y dos años y seis meses de prisión para Luis , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de la mitad de las costas del presente procedimiento a cada uno. Todo ello con la responsabilidad civil de 599 € que deberán indemnizar solidariamente a Cayetano '.

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Luis y de Flora se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el núm.173/13, señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Concluidas las deliberaciones, se dictó Auto de fecha 17 de julio de 2013, acordando la libertad de Luis .

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que condena a los acusados por robo con violencia es recurrida por uno y otra a través de paralelas impugnaciones por las que Luis invoca 'error en la apreciación de la prueba, al no haberse practicado en el plenario prueba suficiente para acreditar su culpabilidad', oponiéndo como segundo motivo a la corrección del fallo la 'infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 C.E . al haberse aplicado de forma indebida el artículo 237 y 242.1 del C.P ., por no haber sido constitutivo de delito la actividad desplegada por mi representado', articulándose otros dos motivos que denuncian vulneración de la presunción de inocencia y del 'in dubio por reo', en súplica del dictado de nueva sentencia que revoque la de instancia y absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Se sustentan estos motivos en las contradicciones de la declaración de la víctima, en el hecho de no haber participado en el forcejeo, en su propia condición de toxicómano, que le lleva a preguntarse por qué no se le ha aplicado la eximente del artículo 20.1º C.P ., y en la falta de prueba de que se produjera violencia o apropiación.

El recurso que formaliza Flora aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1º C.P ., en súplica también de un pronunciamiento revocatorio que la absuelva del delito de robo por el que viene acusada.

En el desarrollo argumentativo insiste en que entró en la tienda 'para que le dieran comida', que el forcejeo se produjo al intentar la empleada echarla de la tienda y que Luis se dirigió a ellas para separarlas y no puede haber ánimo de lucro porque no se ha demostrado que sustrajeran el móvil.

SEGUNDO.-El confuso enumerado de alguno de los motivos del recurso obliga, en un esfuerzo de sistematización, a precisar que cuando se aduce errónea apreciación de la prueba, al no existir prueba suficiente para demostrar su culpabilidad, se está invocando (en el recurso de Luis ) vulneración de la presunción de inocencia, motivo que se repite y reproduce más adelante en el ordinal segundo (en realidad tercero), que se conjuga con una infracción del 'in dubio pro reo', y que es común a la otra recurrente ( Flora ).

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente (TS. 20-3-91).

De ahí que se haya venido diciendo que la significación del principio 'in dubio pro reo', en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador, que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo dudas sobre su autoría o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la L.E.Crim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad, si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

La aplicación de dicho principio ha de excluirse cuando, como aquí sucede, el magistrado sentenciador no ha tenido la menor duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

TERCERO.- El magistrado sentenciador pudo, en efecto, oír a los recurrentes, quienes reconocieron haber entrado en el establecimiento comercial, contó con el testimonio incriminatorio de la empleada del comercio, cuyas declaraciones le parecieron sinceras y coherentes, con las de los agentes policiales que depusieron en el juicio y con las imágenes suministradas por las cámaras de video-vigilancia del local, contenidas en soporte videográfico (CD) comprensivo de 4 archivos, elementos inculpatorios que se incorporan al discurso decisorio y de fundamentación, y que constituyen prueba válida y suficiente para abatir la presunción interina de inculpabilidad que venía amparando a los recurrentes.

Con el motivo, decaen exculpaciones adyacentes hilvanadas a una coartada privada de cualquier aptitud convictiva.

La actitud de los apelantes, en la que se combinan las tretas de Flora para distraer la atención de la empleada, y la preocupación de Luis por cubrirse la cabeza con capucha y taparse barbilla y boca, y que culmina con las pulsiones violentas que acompañan al forcejeo, dista mucho del talante habitual de quien acude a implorar una donación de alimentos que la empleada nunca ha reconocido.

Por el contrario, el ánimo de lucro que agitaba a los recurrentes se anuda sin dificultad al apoderamiento del móvil de la empleada durante el forcejeo, que admitió como Flora , durante la breve disputa entablada, lograba introducir una de sus manos en el bolsillo del abrigo que vestía aquélla y apoderarse de un móvil Iphone5, que si bien no pudo ser recuperado, fue localizado por GPS por los agentes policiales en el mismo lugar en el que sorprendieron más tarde a los acusados: el bloque NUM004 de la AVENIDA000 .

Calificaciones alternativas propuestas con acentuada concisión, han de descartarse por la propia dinámica comisiva de contienda y forcejeo, en la que participa Luis , y que impiden apreciar un apoderamiento subrepticio.

CUARTO.-Distinta es la solución que ha de darse a la postulada subsunción de los hechos en el artículo 242.4 C.P .

El precepto contiene un tipo privilegiado, en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. La 'ratio essendi' de la tipología descansa en la consideración de que, en tales casos, debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan este tipo de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta. Precepto en el que la 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito, atendiendo a factores o circunstancias del hecho tales como el lugar donde se roba, el modo y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas, sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ).

Como resalta la doctrina del TS, se está ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en el que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia, también han de poder calificarse como de 'menor entidad' aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.

En el caso que se decide, el visionado de las imágenes por la Sala (18,45Ž, 46Ž) lleva a la consideración de que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de lo sustraído (un móvil valorado en 599 €, según factura aportada) y la moderada intensidad de una violencia que se agota en un fugaz forcejeo, del que no resulta menoscabo alguno para la integridad física de Cayetano , por lo que nada obsta a que los hechos se incriminen en el tipo privilegiado.

QUINTO.-Se interroga, en breve consideración, el primer apelante por las razones por las que no se le ha apreciado la eximente completa, dada su condición de politoxicómano de larga duración, con frecuentes recaídas y sucesivos tratamientos de recuperación.

Más allá de la documental clínica incorporada a los autos (folios 26, 27, 143, 158), la medición de la imputabilidad de los impugnantes ha de verificarse a partir del absoluto respeto a los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuya fracción final se formula la siguiente afirmación: 'Ambos acusados cometieron estos hechos por su adicción a las drogas, habiéndose comprobado al poco de su detención que ambos presentaban síntomas de estar sufriendo un síndrome de abstinencia'.

Se declara así probado un estado carencial, clásicamente tributario de un síndrome de abstinencia que, sin abolir las facultades intelictivas y volitivas de los acusados, incide de manera notable sobre ellas, con importante merma de su capacidad de auto-regulación. Ha de aplicarse así la eximente incompleta del artículo 20.2º,en relación con el artículo 21.1º C.P .

En trance de individualización punitiva, la aplicación a uno y otro acusado del tipo privilegiado y de la eximente incompleta de toxifrenia, lleva al descenso de la pena en dos grados y a imponer a Flora , en quien concurre la agravante de reincidencia, la pena de 10 meses y 1 día, y a Luis 6 meses y 1 día de prisión, correspondiendo a la soberanía decisoria del magistrado sentenciador, decidir el régimen de cumplimiento de las penas, o en su caso, a las alternativas al resto de su ejecución.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que acogiendo en partelos recursos interpuestos por la representación procesal de Luis y la representación procesal de Flora , contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. Uno de Murcia, en el Juicio Rápido núm. 98/13 ; REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, para, en su lugar reducir la condena a Luis a 6 meses y 1 día de prisión y; a Flora a 10 meses y 1 día de prisión , manteniendo el resto de los pronunciamientos en cuanto nose opongan a lo aquí resuelto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.