Sentencia Penal Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 352/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00187/2014

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

N.I.G.: 05019 37 2 2014 0102573

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000352 /2014

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: Fidel

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA SANCHEZ JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS ROIG VAZQUEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 187/14

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 22 de diciembre de 2014.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 363/13 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 57/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, Rollo nº 352/14, por delito contra la salud pública, siendo parte apelante D. Fidel , representado por la Procuradora Ana Maria Sánchez Jiménez y defendido por el Letrado D. Carlos Roig Vázquez, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 16 de junio de 2014 declarando probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que como consecuencia de las observaciones llevadas a cabo por los agentes de la Guardia Civil de la localidad del Tiemblo a principios del año 2012, se obtuvieron datos que fundamentaban la sospecha de que el acusado Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba llevando a cabo actos de transmisión de sustancias estupefacientes. A fin de proceder a la investigación se dicta resolución por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila acordando la intervención telefónica de los teléfonos utilizados por el acusado, identificado con los números NUM000 y NUM001 por autos de fecha 16 de febrero y 5 de marzo de 2012. Fruto de dicha intervención se recogen datos sugerentes de que el suministrador de las sustancias estupefacientes en el también acusado Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, acordándose por el Juzgado nº 1 de Ávila la intervención de los teléfonos NUM002 y NUM003 con fecha 17 de abril de 2012.

Con fecha 22 de octubre de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila se dicta resolución autorizando entrada y registro de los domicilios de los acusados. Dicha diligencia se llevó a cabo el día 25 de octubre de 2012 con el siguiente resultado:

a) En el domicilio del acusado Ricardo sito en la CALLE000 nº de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de El Tiemblo, se ocuparon seis bolas y cinco tabletas de sustancia marrón con un peso total de 11,91 gramos que tras el oportuno análisis resultó ser que se trataba de resina de cannabis (hashish) con una riqueza en THC de 3,3-13,4%. Asimismo se encontró varios tarros con una sustancia vegetal y un peso de 592,7 gramos que tras el análisis se trataba de marihuana con una riqueza del 9,00%. Además se incautaron un 'grindel' para picar marihuana, 74 cartuchos de munición metálica y un sobre con la indicación ' Arturo ', conteniendo 4.090 euros.

b) En el domicilio del acusado Fidel , sito en la CALLE001 nº NUM004 de la localidad de Seseña (Toledo), se intervinieron bultos de una sustancia marrón: siete paquetes envueltos en cinta grisácea con la inscripción 33, tres paquetes más pequeños envuelto en cinta aislante, trece bolsas de plástico que contiene cada una de ellas otros dos paquetes, un paquete semidescubierto con el logotipo Madrid troquelado sobre una pastilla, un paquete pequeño, una bolsa de plástico en cuyo interior hay un paquete pequeño y varias 'bellotas' y siete bolsas llenas de 'bellotas'. Tras el oportuno análisis la sustancia resultó tratarse de resina de Cannabis, con un peso neto de 28.446,6 gramos cuyo porcentaje de THC varía entre el 7,6 y el 25,6%. Se ocuparon además los siguientes efectos: una balanza pequeña de color naranja, una báscula de precisión de la marca Leica, un billete de 500 euros, nueve teléfonos móviles, una máquina de envasar al vacío y un aparato de defensa personal eléctrica modelo Street Wise modelo 150 K volt, en perfecto estado de funcionamiento, el cual tras las pruebas técnicas arrojó una medición de la tensión de salida que varía entre 1,06 y 2.12 kv.

La posesión de dichas sustancias por los acusados estaba preordenada al tráfico. Las sustancias intervenidas al acusado Fidel tienen un valor en el mercado de 43.385,29 euros y las incautadas al acusado Ricardo tienen un valor en el mercado de 3.476,5 euros.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado, Ricardo , con su conformidad, como autor directamente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal , la pena de seis meses de prisión y multa de 1.500 euros con sujeción a responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago por tiempo de un mes sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, de 6 meses de prisión y multa de 1.500 € con sujeción a responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago por tiemo de un mes así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Fidel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión y multa de 70.000 euros con seis meses de responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, ya definido, a la pena de dos años de prisión por el delito de tenencia de armas prohibidas, condenando a ambos acusados al pago, por partes iguales, de las costas procesales causadas en este procedimiento.'

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 3 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Procede aclarar la sentencia de fecha 16-6-14 en el sentido de que en el fundamento de derecho cuarto y el fallo de la misma donde dice: '...la pena de cuatro meses de prisión', 'ha de decirse '...la pena de cuatro años de prisión.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Fidel , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues son legalmente constitutivos, por lo que al acusado Fidel se refiere, de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368.1 aplicándole el subtipo agravado previsto y penado en el art. 369.1-5, ambos del C. Penal , por tráfico de drogas en su modalidad de las que no causan grave daño a la salud, siendo la cantidad de droga incautada de notoria importancia.

También los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 563 del CP .

De ambos delitos es responsable en concepto de autor Fidel .

Como primer motivo de recurso invoca su defensa que en fase de instrucción se vulneró el art. 24.2 de la Constitución Española , el derecho a la presunción de inocencia e infracción del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con los efectos del art. 11.1 de la LOPJ . Invoca la falta de motivación del auto judicial habilitante de la solicitud de intervenciones telefónicas, así como de los sucesivos autos de prorroga de esa instrucción.

Invoca que las pruebas practicadas en el acto del juicio fueron obtenidas de forma ilícita, lo cual no puede sostenerse.

El art. 18.3 de la Constitución prevé que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales telegráficas y telefónicas, SALVO resolución judicial.

Ya las intervenciones telefónicas se regularon en la LO 7/1984, sancionando las escuchas telefónicas clandestinas.

Ahora bien, el art. 579 de la L.E.Criminal establece la limitación de ese derecho como acto de investigación estableciendo que procede como un acto limitativo del derecho fundamental al secreto de esas comunicaciones cuando existe la posibilidad de averiguar un hecho punible de especial gravedad en el curso de un procedimiento penal, que se decide, mediante auto especialmente motivado, a fin de que la Policía Judicial proceda al registro de llamadas y/o efectuar la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado por el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.

Pues bien, en el presente caso, la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil venía realizando investigaciones en relación a una banda organizada de ciudadanos rumanos y españoles dedicados a perpetrar delitos contra el patrimonio, y a raíz de esas investigaciones se incoaron diligencias previas nº 99/2012 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila y después diligencias previas nº 453/2012.

De las indagaciones realizadas se constató la existencia de un delito contra la salud pública, porque al también acusado y ya condenado Ricardo le suministraba la droga otra persona con acento extranjero con apodo de Arturo .

Considera la parte que apela que el auto de fecha 17 de abril de 2012 recoge como motivación la remisión al oficio policial, considerando que el auto habilitante de la investigación telefónica asume como fundamento de la autorización y como base indiciaria las infracciones obtenidas y contenidas en el oficio de petición de la Policía Judicial.

Alega la doctrina jurisprudencial que excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.

El motivo de recurso se tiene que rechazar de plano, pues confunde la parte que apela los términos, pues prospectivo es cualquier investigación sin concretar, que se refiere a un futuro descubrimiento de hechos no constatados.

En el presente caso se fundamenta la razón por la que se solicita la intervención telefónica, y ello por la constatación de otras investigaciones que se realizaron en otros juzgados.

El hecho de que el auto se remita, en algunos extremos, al oficio policial no desvirtúa la motivación concreta, exacta y suficiente que se contiene en el auto de fecha 17 de abril de 2012 (vid folio 20 al 23 del Tomo I).

Es cierto que hubo resoluciones que prorrogaron extemporáneamente esa intervención, habiendo sido ya anulada en la instancia.

Y no es cierto que la Guardia Civil careciera de datos hábiles para avanzar con algún fundamento en la sospecha de que pudiera estarse preparando una actuación delictiva.

Tal alegación se rechaza pues el delito se estaba cometiendo. Se dan razones objetivas para que pudiera investigarse su comisión, y ello motivó una entrada y registro que no solo fue positivo, sino que se le ocuparon al recurrente cantidades de droga de notoria importancia, y que el otro acusado reconoció los hechos y se conformó con la condena que se realiza en la sentencia recurrida.

Ello justifica no solo la petición de intervención telefónica, sino que advera que esa intervención fue fundada, motivada en concreto, de presente y proporcional.

La intervención telefónica fue legal. El art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prevé que toda injerencia de la Autoridad Pública en la esfera privada ha de estar prevista por la Ley.

También el auto de fecha 17 de abril de 2012, además fue necesario para la investigación, estuvo suficientemente motivado en los aspectos fáctico y jurídico y se trataba de perseguir un delito grave, y estaba justificado.

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza.

SEGUNDO.-Derivado de lo anterior se tiene que rechazar el segundo motivo de recurso referido a que se vulneró el art. 24.2 de la CE y el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 de la CE .

Se alega que es nulo el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila de fecha 22 de octubre de 2012 , porque lo conocido procedía de una intervención telefónica ilegal.

El motivo ya ha sido rechazado.

La entrada y registro en la vivienda, garaje y trastero del aquí apelante estuvo correctamente pedida, concedida y practicada, realizándose el registro en fecha 24 de octubre de 2012 estando Fidel presente, y siendo él, además, el que quiso hacer entrega de la droga que tenía en su poder (vid folio 352 y ss) ocupándosele varios teléfonos, básculas y útiles para envasar etc.

El hecho de que el acta de entrada y registro no esté firmada por el apelante no es motivo para desacreditarla ya que el Secretario Judicial da fe de todo lo encontrado en el registro, de las personas presentes y de todo lo ocurrido.

El motivo de recurso se rechaza.

TERCERO.-Invoca, en tercer lugar, la defensa del apelante que se vulneró su derecho a la inviolabilidad del domicilio porque se registró el vehículo Range Rover matrícula ....-NYV .

El motivo de recurso se tiene que rechazar porque en el auto de fecha 22 de octubre de 2012 se autorizó la entrada y registro en el domicilio particular, con su garaje y trastero sito en la C/ CALLE001 nº NUM004 ubicado en Seseña, partido judicial de Illescas (Toledo), perteneciente a Fidel , alias Arturo (vid folio 349 del Tomo I).

El registro del garaje conllevaba el de los vehículos que en él estuvieran, como en el registro de la vivienda se inspeccionaron los cajones y demás lugares ocultos que pudieran existir.

No era necesario pedir ninguna nueva autorización habilitante para poder registrar el vehículo Range Rover, donde se encontró una defensa eléctrica.

Y, aunque ello era de contenido distinto de la que se buscaba (la droga) los Agentes y el Secretario judicial no podían dejar de constatar la existencia de esa defensa, ya que fue consecuencia de la investigación que se realizaba.

El registro se realizaba en las dependencias que le autorizaba el auto habilitante.

Se dan las notas de urgencia y necesidad, pues si se hubiera demorado el registro, lo probable es que se hubieran hecho desaparecer los objetos de delito, por lo que estaba fundado el secreto de las actuaciones.

CUARTO.-Más fundado se encuentra el cuarto motivo de recurso referido a que se vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española referido al derecho de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

En efecto, en el presente caso se dictó sentencia nº 176/14 de fecha 16 de junio de 2014 en que en su parte dispositiva se condena a Fidel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad (mejor subtipo agravado) de ser la droga incautada de notoria importancia, y se hace constar 'a la pena de 4 meses de prisión'.

Y en el fundamento de derecho 4º de la misma se hace constar: '...con respecto a Fidel ha de imponerse la pena de CUATRO MESES de prisión...'.

La defensa de este acusado fue recurrida en apelación en escrito presentado el 30 de septiembre de 2014, y en providencia de fecha 8 de octubre de 2014 se dio trámite a este recurso.

Pero la Juzgadora 'a quo' en auto dictado de oficio de fecha 3 de octubre de 2014 se percató de que la pena a imponer al recurrente no tenía que ser de 4 meses de prisión por el delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, sino de 4 años de prisión y lo aclaró en este último auto.

La defensa del acusado citado recurrió en reforma y subsidiaria apelación la providencia de 8 de octubre de 2014, que dio trámite al recurso de apelación, siendo estimado el recurso de reforma en auto de fecha 6 de noviembre de 2014, volviéndose a abrir el plazo para interponer recurso de apelación contra la sentencia 176/14 de 16 de junio de 2014 , volviendo a presentar la parte que recurre un nuevo recurso de apelación, que es el que analiza esta Sala.

La parte que apela considera que la Juzgadora de instancia se excedió en el ámbito de aplicación del art. 267 de la LOPJ , considerando ilegítima la corrección que se hizo en la instancia en el auto de apelación, considerando que se hizo una nueva interpretación o apreciación del derecho por parte del órgano jurisdiccional con alteración del sentido del fallo.

Es verdad que el art. 267.1 de la LOPJ prevé que los Tribunales no podrán varias las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

En el nº 3 del citado artículo se prevé que los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales PODRAN ser rectificados en cualquier momento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, a este respecto, sienta como doctrina que 'por lo que se refiere a los errores materiales manifiestos o aritméticos la jurisprudencia constitucional ha señalado, por un lado, que como tales solo cabe considerar aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (vid Ss. T.S. 171/2007 de 23 de julio; 357/2006 de 18 de diciembre y 88/2011 de 11 de febrero).

En el presente caso el Ministerio Fiscal solicitó en el acto del juicio al menos una pena de 4 años de prisión, y el art. 369.1-5 del CP , en relación al art. 368 imposibilita imponer la pena de 4 meses de prisión.

Por ello, en el caso estudiado, se trata de un simple error mecanográfico, patente, y que no admite interpretación alguna, por lo que el auto corrigiendo el error está ajustado a derecho, ya que se trata de un error material manifiesto, que se puede subsanar en cualquier tiempo.

El motivo de recurso se rechaza.

QUINTO.-Se invoca por la defensa de la parte que apela, que la Juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, aplicando indebidamente el art. 563 del CP .

Invoca como razones para sustentar el motivo que no se especificó el lugar del vehículo donde fue encontrada la defensa eléctrica, no aclarándose este extremo en el acto del juicio.

Se invoca que el vehículo donde fue hallado no lo utilizaba exclusivamente el apelante, ya que solo lo usaba cuando se iba a Marruecos.

El motivo de recurso se tiene que rechazar, y ello por las siguientes razones:

a) En el acta de entrada y registro se pormenorizó que a la citada defensa eléctrica se encontraba en el interior del vehículo.

b) Cuando se encontró la citada defensa estaba presente el apelante, que no hizo objeción ni alegación alguna de que la misma no fuera suya, lo cual habría sido recogido en el acta.

c) El vehículo donde se encontró era el utilizado por Fidel . Se encontraba en su garaje, que era la dependencia en que estaba autorizado su registro.

d) La citada defensa es comprensible que la tuviera, dada la actividad que realizaba.

El art. 5 del Reglamento de Armas de fecha 5 de marzo de 1993 actualizado el 9 de julio de 2011, considera como armas prohibidas en su apartado 1-c las defensas eléctricas, estando prohibida su publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados.

En prueba pericial practicada al efecto se dictaminó que el dispositivo electrónico funcionaba correctamente, provocando en el individuo una perturbación transitoria en vías nasales (estornudos), lagrimales e irritación en la piel.

El art. 563 del CP castiga la simple tenencia de armas prohibidas.

La S.T.C. 24/2004 de 24 de febrero establece que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son exclusivamente aquella que cumplan los siguientes requisitos: a) Que sean materialmente armas. b) Que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, excluyéndose solo de los arts. 4 . y 5 del Reglamento de Armas incluidas por solo una Orden Ministerial por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en materia penal; y por último que posea una especial potencialidad lesiva, siendo especialmente peligrosa.

En el caso puesto a la consideración de la Sala se hace constar que el art. 7 de la LO 1/1992 de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana, facultó al Gobierno para reglamentar las materias y actividades a que se refiere el art. 6, entre las que se encuentran la tenencia de armas. Y el Reglamento 976/2011 de 8 de julio , en sus art. 2 y 4 se especifican las que se entienden por armas, y las que son prohibidas.

Deliberado expresamente el motivo de recurso, la Sala llega a la conclusión de que el motivo tiene que rechazarse, pues la defensa eléctrica es un arma prohibida, tiene ciertamente peligro para la posible víctima; y está incluida en el catalogo de armas en el Reglamento correspondiente.

Por otra parte el lugar del interior del vehículo donde se encontró la defensa eléctrica es indiferente, pues se ha constatado que estaba en el interior del vehículo que usaba habitualmente el apelante (vid Ss. T.S. de 28 de mayo de 2013 y AP de Barcelona, Sección 8ª de 8 de julio de 2014 ).

Por último, la potencialidad lesiva del arma se constató en el informe pericial.

El motivo de recurso se rechaza.

SEXTO.-En último lugar la parte que apela considera que no se motivó suficientemente la individualización de las penas con infracción del art. 66.1-6º del CP , en relación con el art. 120.3 de la CE .

El motivo tampoco puede prosperar pues ya el art. 368 del CP establece que el tráfico de drogas en su modalidad de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud, se impondrá una pena de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo.

El art. 369.º-5 del CP , cuando se trate de cantidades de droga de notoria importancia establece que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

El art. 70.1-1º del CP prevé que la pena superior en graso se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito (3 años) de que se trate y aumentando a ésta a la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

Es decir el límite máximo sería de 4 años y medio y el mínimo 3 años y un día.

Teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, las circunstancias que concurren, pues la droga se suministraba a bastantes consumidores (vid art. 66.1-6º), es por lo que se llega a la conclusión que la pena impuesta está ajustada a derecho y correctamente individualizada.

Todo ello conlleva a que se desestime en su integridad el recurso de apelación y se confirma la sentencia recurrida.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 123 y arts. 239 y ss. de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidel contra la sentencia nº 176/14 de fecha 16 de junio de 2014 , aclarada pro auto de fecha 3 de octubre de 2014 dictada por la Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Ávila en la causa nº 363/13, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.