Sentencia Penal Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 108/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 108/13

Diligencias Previas nº 174/08

Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá

SENTENCIA nº 187

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a cinco de marzo de dos mil catorce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 108/13, Diligencias Previas nº 174/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, por un delito continuado de apropiación indebida o de un delito continuado de estafa , de un delito de falsedad en documento mercantil un delito societario y un delito de apropiación indebida causa seguida contra Virgilio , mayor de edad, nacido el dia NUM000 de 1963 en Gavá, hijo de Alonso y de Alejandra , con DNI NUM001 sin antecedentes penales , en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM004 de Gavá, representado por el Procurador Sr Anzizu Furest y defendido por el Letrado Sr Ruiz Pérez, contra Hortensia , mayor de edad, nacida el día NUM005 de 1962 en Gavá, hija de Alonso y de Alejandra . Con DNI NUM006 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE001 nº NUM007 , NUM004 NUM008 de Gavá, representada por el Procurador Sr Anzizu Furest y defendida por el Letrado Sr Ruiz Pérez, contra Ignacio , mayor de edad, nacido el día NUM009 de 1959 hijo de Pedro y de María Virtudes , con DNI NUM010 sin antecedentes penales y en libertad por esta causa,con domicilio en la CALLE002 NUM011 , POLÍGONO000 de San Sebastián de los Reyes (Madrid) representado por el Procurador Sr Anzizu Furest y defendido igualmente por el Letrado Sr Ruiz Pérez y contra Juan Ignacio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1963, hijo de Alonso y de Alejandra con DNI NUM012 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y con domicilio en la CALLE000 NUM002 - NUM003 NUM004 NUM008 de Gavá, representado por el Procurador Sr Anzizu Furest y defendido por el Letrado Sr Ruiz Pérez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Eulalio y PROMOCIONES DECOR & DECOR SUN S.L, representados por el Procurador Sra Manzanares y defendidos por el Letrado Sr Gómez Raya.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250.1. 6 º y 74 y subsidiariamente como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los articulos 248 , 249 , 250,1 , 8 º y 74 en ambos casos del CP anterior a la reforma operada al mismo por la LO 5/10, estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 5 años de prisión y once meses multa a una cuota diaria de 25 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas la condena a indemnizar conjunta y solidariamente a Eulalio en la cantidad 2.182.687.18 euros y a la mercantil Llargues y Gratacós SL en la cantidad de 2.283,243,17 euros mas intereses legales a partir del año 2004 asi como los intereses del articulo 576, de cuyo pago responderan en concepto de responsables civiles subsidiairas y solidariamente entre ellas las entidaders Saniga SA, Sagan - Ribes S.L: y Ampado Promociones SL.

A su vez la Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del articulo 392 del CP , de un delito societario del articulo 290 del CP y de un delito de apropiación indebida del articulo 252.2 en relación con el articulo 250.2 del CP , del que serían responsables en concepto de autores los acusados, sin circunstancias, a los que procedería imponer las penas de dieciocho mese de prisión y nueve meses de multa por el delito de falsedad, la de seis años de prisión y multa de dieciocho meses por el delito de apropiación indebida y por el delito societario la pena de dieciocho meses de prisión y multa de nueve meses, mas accesorias legales solicitando idéntica responsabilidad civil para idénticos sujetos perjudicados que el Ministerio Fiscal y costas.

La Defensa de los acusados en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución .

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para los días 3 y 5 de marzo de dos mil catorce comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública, la Acusación Particular y la Defensa las elevaron a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que a finales de 2003 Eulalio era propietario junto a su socio Roman de unos terrrenos sitos en Sant Vicenç de Castellets en el que decidieron promover la construcción de un complejo de viviendas , locales y parkings a través de la sociedad Llargues y Gratacós S.L. para lo cual contactaron con Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que habían realizado operaciones anteriormente, llegando al siguiente acuerdo: SAGAN RIBES S.L. sociedad de la que eran socios y administradores el anteriormente citado y Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió el 60% de Llargues y Gratacós, mientras que Roman y Eulalio mantienen un 20% cada uno, vendiendo pocos meses después el primero su 20% al segundo a través de la sociedad Promodecor S.L.U propiedad al 100% de Eulalio , siendo nombrados administradores mancomunados de Llargues y Gratacós, Eulalio y Virgilio .

En este contexto y en la idea de llevar a cabo un negocio común el dia 10 de enero de dicho año ambos socios acordaron la construcción de ochenta y siete viviendas, locales y sus correspondientes plazas de parking, siendo la constructora SAGAN RIBES S.L y la entidad encargada de las estructuras SANIGA S.L. de la que eran administradores y socios Virgilio , Hortensia y Alonso Virgilio , ambos igualmente mayores de edad y sin antecedentes penales que eran igualmente socios y administradores de Ampano Promociones S.L.

La obra se llevó a término y se concluyó en el año 2008 sin que los socios, que en el curso de realización de la misma y posterior venta de viviendas y locales se habían adjudicado ya beneficios como préstamos o por otros conceptos y entre los que mientras se llevaban a cabo surgieron discrepancias en relación al coste de las obras , hayan procedido a la liquidación de los resultados de la obra y sin que se haya acreditado de manera fehaciente el costo de la misma y, por tanto, los beneficios netos obtenidos.

No ha resultado probado que los acusados, a través de las sociedades Saniga S.A., Ampano Promoiones S.L. y Sagan Rives de las que eran socios y/o administradores, hubieren facturado servicios no prestados o aumentado ficticiamente el costo de los prestados, del personal o del material obteniendo así unos beneficios no debidos de los cuales 2.182.687 euros hubieran correspondído a Eulalio y a Promodecor SLU y 2.283.242,16 a Llargues y Gratacós S.L. como tampoco que falsificaran el Acta de Junta de 10 de enero de la citada promoción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida o subsidiariamente de un delito continuado de estafa como sostiene el Ministerio Fiscal ni de un delito de apropiación indebida, de un delito societario y de un delito de falsedad en documento mercantil como sostiene la Acusación Particular al no haberse acreditado en Juicio con la fehaciencia necesaria para sustentar una condena la concurrencia en la conducta de los acusados de los elementos típicos esenciales a dichas figuras penales.

Justificaremos nuestra afirmación de manera sucesiva por coherencia sistemática, motivando en primer término el porqué aun cuando dialécticamente se admitiere que los acusados habría hecho suyas determinadas cantidades incrementando a su favor ( de sus sociedades) a costa de 'inflar' facturación o facturar servicios no prestados a Llargues y Gratacós S.L. ( respecto de la cual no cabe olvidar que el 60% era propiedad de Sagan Ribes S.L, es decir de dos de los acusados), su conducta no podría constituir ex ante un delito de estafa continuado y en segundo lugar los motivos de la absolución que pronunciamos en relación al delito de falsedad documental del articulo 392 del CP y al delito societario previsto en el articulo 290 del CP por los que sostuvo acusación la Acusación Particular, acusaciones la primera y éstas dos ultimas totalmente carentes de sustento jurídico la primera y fáctico las otras dos y solo después analizaremos el porqué (fáctico y jurídico) la pretensión de condena por un delito (continuado o no) de apropiación indebida no puede ser acogida.

SEGUNDO.- Si, como parece ningún otro extremo relativo al negocio concluido en su día por quien ejercita la Acusación Particular como persona fisica y como administrador de Promociones Decor&Decor Sun S.L. ( pero no curiosamente en nombre de la sociedad Llargues y Gratacós S.L. que habría sido igualmente perjudicada por la conducta que según afirman llevó a cabo uno de sus administradores, el acusado Virgilio y para la que solicita responsabilidad civil ) ha sido cuestionado por las acusaciones Pública y Particular, la conducta penalmente relevante que el Ministerio Fiscal atribuye a los acusados es, según se infiere de su escrito de conclusiones provisionales y que subsidiariamente califica de estafa continuada agravada de los artículos 248,1 , 249 , 250.1 6 ª y 74 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 , la siguiente:

Los acusados habrían obtenido a costa de Llargues y Gratacós y los socios que ejercitan la Acusación Particular la cantidad de 954.147, 41 euros aumentando el coste del desarrollo del material de construcción así como la cantidad de 1.506.599,58 euros mediante doble facturación del precio de ejecución de obra entre Saniga S.A y Llargues y Gratacós y se habrían apoderado de 629.150,70 euros y de 336,690,34 euros cargando un servicio de coordinación de obra no efectuado a Ampano Promociones S.L y a Saniga S.A asi como habrían facturado a ésta última una dirección de obra que no llevó a cabo y cobrado certificaciones de obra incrementadas en un 25% de su valor, lo que supuso el perjuicio patrimonial que fija para Eulalio y Promodecor y para Llargues y Gratacós,

Pues bien, la condena penal por estafa resultaría imposible aun cuando los hechos que conforman el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se hubiere probado ( lo que como veremos no sucede) por la meridiana razón de que estos hechos no cumplirían ninguno de los elementos esenciales del concepto legal de estafa contenido en el articulo 248 del CP .

Como hemos dicho en numerosas resoluciones, la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ;b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ;d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( SSTS entre muchas otras de 20 de noviembre de 1979 , de 5 de marzo de 1981 y 26 de mayo de 1994 )

El engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16 de noviembre de 1987 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11 de octubre de 1990 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Proyectando la anterior doctrina al supuesto objeto de enjuiciamiento, lo actuado en el acto del Juicio ( en especial de la declaración de Eulalio ) no hace mas que constatar lo que ya se advertía de la lectura del relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal ( que por demás vincula al Tribunal) en el que no se describía siquiera como fórmula de estilo, engaño alguno llevado a cabo por los acusados o alguno de ellos.

Contrariamente, el resultado de la prueba acredita que Eulalio no concluyó el negocio jurídico con Virgilio ( con el que compartió sociedad y cargo en la misma para llevarlo a efecto) movido por engaño alguno orquestrado por éste, sólo o conjuntamente con los otros tres coacusados ( cuya intervención directa en los hechos que les atribuyen ninguna de las acusaciones se ha molestado en intentar probar mas allá de los cargos que ostentaban en las distintas sociedades y alguna que otra actividad administrativa llevada a cabo por la coacusada Hortensia ) sino que lo hizo voluntariamente después de ser él y su socio quienes contactaron con Virgilio a tal fin, ni lo concluyó, por tanto, a causa del error en el que los ardides y artimañas de aquel le causaron moviéndole a realizar el acto de disposición que el Tribunal debe suponer, ante el silencio de la Acusación, se concretaría en aportar los terrenos que en su declaración en instrucción declaró haber comprado por 135 millones de pesetas.

Negocio jurídico que concluyeron , que se llevó a cabo y que si no hemos entendido mal, consistiría en lo siguiente:

a) Quien hoy ejercita la Acusación Particular aportaría los citados terrenos valorados en la cantidad antedicha a la sociedad Llargues y Gratacós S.L. promotora de la obra a realizar en aquellos terrenos de la que era socio al 40% y administrador mancomunado con Virgilio a su vez administrador y socio, con otro, de Sagan Ribes SL socia al 60% de Llargues y Gratacós.

b) A cambio Virgilio , a traves de Sagan Ribes S.L. y demás sociedades, se encargaría de realizar toda la obra consistente en urbanización del terreno y construcción de ochenta y siete pisos , locales y plazas de aparcamiento.

c) Los beneficios consistentes en el diferencial entre el costo total de la obra y la cantidad obtenida de la venta de pisos y locales se repartirían entre los socios, beneficios a cuya cuenta Eulalio se había fijado un salario hasta la finalización de la obra de 6.000 euros al mes llegando a cobrar mas de 372.000 euros por tal concepto y había obtenido un préstamo de Llargues y Gratacón de 390.000 euros, es decir prácticamente el valor de los terrenos que había aportado al negocio cuya construcción corrió a cargo del acusado Virgilio .

Acto de disposición, pues, que además de no haberle causado perjuicio patrimonial alguno sino que a lo sumo no le habría reportado los beneficios esperados, no halló causa en una voluntad viciada por un error originado por un engaño previo sino en una decisión lícita y voluntaria de concluir un negocio que se pretendía lucrativo y que salio de modo distinto a lo esperado pero que no constituye una estafa. De manera que aun cuando hubiera sido victima -como dijo- de engaños sucesivos cristalizados en hacerle firmar en blanco ( y aquí debe recordarse que Eulalio era administrador mancomunado con Virgilio ) facturas 'infladas' o servicios no prestados con la finalidad de reducir los beneficios económicos a los que como socio tenía derecho en beneficio de los acusados, tales engaños sucesivos no habrían dado lugar a ningún acto de disposición patrimonial causante de perjuicio salvo que, en una extensión no deseable del sistema penal, entendiéramos que forman parte del patrimonio los beneficios no solo futuros sino hipotéticos de un negocio conjuntamente emprendido y no concluido aun cuando los actos de disposición ('las firmas en blanco?') se llevaran a cabo.

TERCERO.- Si la imposibilidad de sostener una acusación por delito de estafa hallaba causa a juicio del Tribunal en que los hechos en que se apoyaba la misma no podían nunca ex ante ser subsumidos en los elementos que configuran el tipo del articulo 248 del CP , es decir, obedecía a un no correcto entendimiento jurídico de la estafa por parte de la Acusación Publica, la de sostener una acusación por delito de falsedad en documento mercantil 'del articulo 392 ' ( por cierto sin señalar en relación con que apartado del articulo 390 del CP , lo que nos impide conocer si se acusa de una falsedad material o ideológica) y por delito societario del articulo 290 del CP por parte de la Acusación Particular obedece a una absoluta falta de rigor jurídico evidenciable no solo en que no describe en el relato fáctico en que sustenta la concurrencia de tales hechos delictivos, las conductas concretas llevadas a cabo por cual o quienes de los acusados sino en que ni siquiera intentó probar en Juicio la realidad de las mismas, Así en el escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas se lee al respecto que los acusados con el único animo de apoderarse de los recursos económicos que resultaren del desarrollo del proyecto de construcción de las viviendas....., ' falsificaron el acta de junta de socios de fecha 10 de enero de la citada promoción aun cuando había un presupuesto de Luis Miguel y el teóricamente presupuesto aprobado era de fecha posterior a la fecha de la junta' y subsume dichos hechos sea en el articulo 392 sea en el articulo 290 del CP sin especificar mas que lo antedicho, señalando las cantidades de dinero que a su entender habrían sido objeto de apropiación indebida, tipo penal por el que solicita la imposición de una pena de seis años.

Pues bien, de una parte, ninguna prueba existe sino al contrario de que el Acta de Junta de socios de 10 de enero de 2004 haya sido falsificada por parte de los acusados ( naturalmente por parte de alguno de los acusados que la parte no distingue, esto es, aquellos que formando parte de la Junta de socios hayan acudido a la susodicha Junta) pues siendo así que, por un lado, no consta que se hubiera celebrado a espaldas del socio/administrador que ejercita la Acusación Particular y, por otro lado, no consta que la firma obrante en el acta levantada no corresponda a Eulalio , no existe indicio alguno de que la aducida falsedad documental (cuya concreción en una conducta de las descritas en el articulo 390 CP siquiera se cita) se hubiera concretado, como exige la ley penal, en una alteración esencial del documento o simulación en todo o en parte del mismo o suponiendo en un acto la intervención de una persona que no la ha tenido, por lo que el Tribunal desconoce de qué falsedad documental habla la Acusación Particular cuando, además, consta en autos una pericial caligráfica conforme a la cual 'las firmas manuscritas, podrían perfectamente haber sido hechas por Eulalio ' (folio 260) lo que, por otra parte, tampoco ha negado en el Plenario, resultando a todas luces no creíble la alegación de que firmaba todo en blanco en razón de su desconocimiento de los negocios de construcción y de su buena fe, alegación efectuada por quien conoce el negocio hasta el punto de invertir 135 millones de pesetas en un terreno para construir viviendas y se mueve en el mundo de la construcción inmobiliaria a través de numerosas sociedades ; del mismo modo que no se ha practicado ni existe prueba (de cargo ) sobre la alegación de que el administrador ( esto es, Virgilio como único sujeto posible del delito especial propio que integra el tipo penal del articulo 290 del CP ) hubiere falseado las cuentas anuales u otros documentos que debieran reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, falseamiento de pruebas anuales o de documentos que ya no solo no se han intentado probar sino que ni siquiera se alude a ello en el relato fáctico en que sustenta la Acusación Particular la acusación, por demás, contra ( todos) los acusados que , salvo los acusados Virgilio y Ignacio a través de Sagan Ribes, no eran socios de la entidad cuyas cuentas se habrían falseado

Estas acusaciones sin base fáctica ni jurídica respecto de las cuales ( y para confirmarlo basta oír la grabación del acto del Juicio) la Acusación Particular no ha hecho la más mínima referencia en el Plenario ni para interrogar a los testigos, ni al perito de parte ni para indicar documento alguno que sustentara su pretensión y que, por demás, en todo caso se habrían subsumido jurídico penalmente de modo equivocado ( y ello porque habrían constituido el medio para la comisión, en su caso, de la apropiación indebida por la que como delito fin se acusa) son las que permiten a la parte sostener su acusación por un delito de apropiación indebida o dicho de otra manera sostener que los acusados a través de las sociedades que administraban habrían facturado falsamente a Llargues y Gratacós por diferentes conceptos, apropiándose de las cantidades simulando un negocio jurídico inexistente entre dicha entidad y sociedades como Sagan Ribes, Saniga y Ampano Promociones., lo que no logra el Tribunal comprender que relación guarda con la conducta descrita en el articulo 290 CP , delito societario, por el que se sostiene acusación.

CUARTO.- Coinciden el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en calificar los hechos como un delito ( continuado el Ministerio Fiscal y simple la Acusación Particular) de apropiación indebida si bien, y ello resulta en extremo significativo, lo hacen ambas partes sobre un sustrato fáctico similar concretado en lo siguiente:

Los acusados a través de sus sociedades (Sagan Ribes , Saniga y Ampano Promociones) habrían facturado a la sociedad promotora Llargues y Gratacós conceptos y servicios inexistentes, habrían realizado una doble facturación y habrían aumentado ficticiamente el costo del desarrollo de las estructuras o del personal que realizó materialmente la obra, de modo que habrían hecho constar como gastadas cantidades a deducir de los beneficios a repartir que en realidad no se habrían gastado, disminuyendo en consecuencia el total de aquellos en perjuicio de los socios que poseían el 40% del capital de Llargues y Gratacós ( Eulalio y Promodecor) y aumentando ilícitamente sus beneficios., esto es, los de los socios que poseían el 60% restante y el de las mercantiles que se habrían beneficiado de las ficticias facturaciones.

Pues bien el Tribunal, a la añadida dificultad jurídica de encajar los hechos tal y como los describían las acusaciones en el tipo de la apropiación indebida del articulo 252 del CP , tanto en su acepción tradicional como en la elaborada a partir de la sentencia del llamado 'caso Banesto' para la 'apropiación' de dinero sobre la expresión tipica 'distraer', suma algo tan elemental como que las Acusaciones a pesar de los nueve tomos de documentos, declaraciones y escritos, no han logrado probar que el costo de las obras fue menor del que los acusados (que habrían desviado a empresas de su propiedad o controladas por ellos una muy importante cantidad de dinero derivada de sobreprecios o doble facturación) hicieron constar apropiándose, con ánimo de lucro, de una notable cantidad que en condición de beneficios correspondían a Eulalio , a Promodecor (2.182.686,18 euros) y a Llargues y Gratacós S.L. (2.283.243,17 euros).

Dejando al margen que en todo caso de ser cierto lo alegado por la parte la apropiación lo sería de la cantidad global de 4.465.929,35 euros que se habrían facturado como gastos a la sociedad promotora Llargues y Gratacós y por lo tanto sería a la sociedad a quien se habría perjudicado y a quien debería reintegrarse la cantidad para ser repartida como beneficios entre los socios ( Eulalio , Promodecor y Sagan Ribes , esto es, los acusados Virgilio y Ignacio ), lo cierto es que -como adelantábamos- la prueba de cargo aportada ha sido realmente escasa y poco convincente en consonancia con los poco convincentes escritos de acusación y la escasa 'batalla' dialéctica planteada en Juicio especialmente por la Acusación Particular.

En este sentido, las pruebas de carácter personal, esto es, los testimonios depuestos pusieron de manifiesto todos ellos una notable parcialidad especialmente la declaración en Juicio de Eulalio quien se presentó como absolutamente ignorante de todo el devenir societario y del negocio en si mismo cuando se había articulado la promoción y construcción de las viviendas y locales a través de una sociedad de la que poseía el 40%, creándose (según ya había declarado en instrucción) Sagan Ribes S.L. a la que se asignó un 60% de Llargues y Gratacós para encargarse de la construcción/ edificación, se había establecido un sueldo a pagar por Llargues y recibido un préstamo de esta entidad, conceptos por los que recibió en total la cantidad de 762. 471,35 euros, es decir prácticamente el valor de su aportación (los terrenos cuyo precio era de 135 millones de pesetas según su propia declaración) y cuando era junto a Virgilio administrador mancomunado de Llargues y Gratacós S.L. lo que supone, ni mas ni menos, que cualquier obligación o contratación de la sociedad con terceros ( y terceros eran jurídicamente las sociedades Saniga S.A y Ampano S.L) requería la aquiescencia y firma de ambos administradores so pena de nulidad, resultando realmente insólito jurídicamente que el Sr Eulalio y su defensa técnica insistan en que los acusados mediante sus sociedades 'se autocontrataron' , tachando ello de 'poco ético' cuando además de no ser cierto porque los acusados no 'son' 'sus sociedades' resulta que la autocontratación es viable en Derecho.

Las pruebas objetivas de cargo y de descargo se ciñen pues a las periciales efectuadas a instancia de las Acusaciones pública y particular y por la Defensa de los acusados las cuales, aportadas como documentales a folios la respectivamente llegan a conclusiones opuestas de modo que según la primera la reducción de los beneficios sería solo aparente y obedecería a que una de las partes en el negocio habría aumentado ficticiamente los costes en su beneficio y en perjuicio de la otra parte y según la segunda el coste de la obra fue superior a lo esperado y por lo tanto los beneficios netos se redujeron .

Analizando una y otra observamos en primer lugar que el perito Sr Justiniano que suscribe la pericia en que basan sus pretensiones las acusaciones advierte que 'por la documentación de que se ha dispuesto..., debe expresar una importante limitación al alcance de este dictámen pues para la determinación de las posibles desviaciones contables ha debido basarse ademas de en lo contabilizado ( las cuentas anuales de Llargues y Gratacós y de las otra tres sociedades involucradas) en estimaciones e indicios racionales de las declaraciones de testimonios'. Y resulta la lectura integra del dictamen pone de manifiesto que exclusivamente extrae sus conclusiones del examen de las cuentas anuales de las sociedades que participaron en el negocio y del testimonio de Valentín , que fue Jefe de Obra, y a partir de ello afirma que ' según el testimonio y aclaraciones del Jefe de Obra, el coste final de la obra fue de 7.850.006,85 euros cuando según opinión del Jefe de Obra, al final la obra no debía superar en ningún caso los 7.000.000 de euros'y de nuevo ' de conformidad con las manifestaciones del Jefe de Obras el margen comercial hubiere tenido que ser, sin contar las plazas de parking y locales hubiese tenido que ser de 15.686,416, 00 euros' lo 'que se corresponde con los ingresos de Llargues y Gratacós de los años si el coste de la obra en ningun caso debía superar los 7.000.000 de euros'hay un exceso de gastos de mas de seis millones de euros, respecto de los cuales aventura el destino como es de ver a folio 2516. Dicho de manera clara y directa: inferir unos beneficios determinados de una hipótesis ( que 'la obra no debía superar los 7.000.000 de euros') y no de un hecho y un hecho acreditado (la obra costo tanto dinero) no es serio, como no lo es aventurar el destino de dichos beneficios sin base documental que lo respalde.

Contrariamente el dictamen aportado por la Defensa , que prescinde de testimonios y que suscriben y defienden tres peritos, se basa en la documentación - que se aporta- suministrada por los solicitantes y concretada en proyectos ejecutivos, memorias, planos y certificaciones de obra asi como facturas a la que suma una visita a la zona de obras, tanto viviendas como urbanización tras lo cual efectúa un análisis comparativo del costo declarado por los acusados que lo fue entre los 735 y 750 euros m2 para la construcción de viviendas y urbanización como la de autos es inferior añ fijado para los años 2003 y 2004 por el Institut Tecnologic de l'Edificacio de Catalunya que rondaba los 850 y , llegando a la conclusión , con especificación de superficie construida y de zona urbanizada de que el coste de la obra, que se incrementó porque hubo que construir un colector y por imprevistos en el estado del terreno, debía haber ascendido a un valor aproximado de 10.843.130, 55 euros y que las desviaciones observadas son atribuibles al incremento derivado de aquellos imprevistos y del precio de los materiales, declarando en Juicio los tres peritos de manera contundente que ' era imposible ejecutar una obra de ese volumen por el dinero que dice Jesus Miguel '

Estos resultados diametralmente opuestos de unas pericias (ambas de parte) que, por otro lado, no integran una auditoria en forma así como la realidad evidenciada de las declaraciones de acusados y testigos de que ya en fase de construcción surgieron desavenencias entre los dos socios coadyuvadas por informaciones y/u opiniones deslizadas en los informes periciales ('folio 2513 'surgen las desavenencias ya en las Cuentas Anuales del año 2006 de Llargues y Gratacós por los resultados presentados y el exceso de coste de la obra') y el hecho, también señalado por los peritos de una gestión propia de personas no profesionales de la construcción ( tan en boga en los momentos del boum inmobiliario) de lo que, a juicio del Tribunal, es paradigma el hecho de que el socio capitalista (el Sr Eulalio por su aportación de los terrenos) se fijara un sueldo de 6.000 euros mensuales (no se sabe porque trabajo) y se autoconcediera un credito de 390.000 euros a cuenta, recuperando así el capital aportado fuera cual fuere el resultado del negocio, sueldo que finalmente se negó a pagar Virgilio lo que encrespó mas la situación y condujo supuestamente a la acción penal en vez de a la lógica liquidación apuntada también por los peritos, solo pueden generar al Tribunal una duda razonable sobre qué sucedió en realidad y sobre qué beneficios hubo - si los hubo- y que cantidad de ellos se habían repartido las partes antes de concluir la obra, duda razonable que otorga virtualidad al principio procesal in dubio pro reo y al mandato de absolución que conlleva.

QUINTO.- Conforme determinan los artículos 123 y ss del cP y 239 y ss de la Lecrim las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Virgilio , a Hortensia , a Ignacio y a Juan Ignacio del delito continuado de apropiación indebida agravada, del delito continuado de estafa agravada, del delito de apropiación indebida agravada, del delito de falsedad en documento mercantil y del delito societario de los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.

.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos