Sentencia Penal Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1109/2011 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Teléfono / Telefonoa: 943-000711. Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-11/014225

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 1109/2011-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: DILIGENCIA CONSTANCIA 581A1100502

Delito / Delitua: Homicidio consumado, homicidio en grado de tentativa, 2 delitos de lesiones.

Contra / Noren aurka: Carlos José

Procurador/a / Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARIA MARTIN PILAR

Acusación Particular: Berta , Andrés , ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR, DELEGACIÓN ESPECIAL DEL GOBIERNO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procurador/a: URIZ MARTÍN GONZÁLEZ, ÓSCAR MEJÍAS ABAD

Abogado/a: IGNACIO TEJADA MARCELINO, CRISTINA RAMOS PENAS y ABOGADO DEL ESTADO

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

SENTENCIA Nº 187/14

En San Sebastián, a 12 de junio de 2014

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1.109/2011, dimanante del Sumario nº 5/2011, remitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, por un delito de asesinato, un delito de homicidio en grado de tentativa y dos delitos de lesiones, contra don Carlos José , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1969 en Ecuador, representado por el Procurador don Diego Irigoyen Lecrerq y defendido por el Letrado don Javier Martín Pilar; como acusación particular doña Berta y Andrés , representados por la Procuradora doña Uriz Martín González y asistidos por el Letrado don Ignacio Tejada; la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogada del Estado; la Asociación Clara Campoamor, representada por el Procurador don Óscar Mejías Abad y asistida por la Abogada doña Cristina García Ramos, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Beatriz Fernández Vizcay.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 CP , un delito de homicidio en tentativa de los artículos 138, 16.1 y 62 CP , un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 CP y un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 CP . Interesó las siguientes penas:

Por el delito de asesinato, 19 años de prisión; por el delito de homicidio en tentativa 7 años de prisión y por cada uno de los dos delitos de lesiones, 4 años de prisión

Asimismo la prohibición de acercamiento del acusado a una distancia no inferior a 500 metros a Berta , su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como de comunicación durante 20 años y las mismas prohibiciones respecto a Leopoldo y Roque durante 10 años.

El acusado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a cada uno de los tres hijos de la fallecida en 25.500 euros, a Berta en 9.400 euros por las lesiones y 18.178,545 por las secuelas, a Leopoldo en 8.580 euros y a Roque en 8.565 euros por las lesiones y 865,458 por las secuelas. Todas las cantidades se incrementarán con los intereses legales.

SEGUNDO.- La acusación particular formuló escrito de acusación en el que calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 CP y un delito de asesinato en tentativa de los artículos 139.1 , 16.1 y 62 CP , concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 CP . Interesó las siguientes penas:

Por el delito de asesinato, 19 años de prisión; por el delito de asesinato en tentativa 7 años y 6 meses en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo la prohibición de acercamiento del acusado a una distancia no inferior a 500 metros a Berta , su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como de comunicación durante 20 años.

El acusado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Amador en 50.000 euros; a Berta en 120.000 euros por la muerte de su madre, 9.307,46 euros por las lesiones y 27.746,19 euros por las secuelas. Todas las cantidades se incrementarán con los intereses legales.

TERCERO.- La Abogacía del Estado formuló escrito de acusación en el que calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 CP y un delito de asesinato en tentativa de los artículos 139.1 , 16.1 y 62 CP , concurriendo en ambos la agravante de parentesco del art. 23 CP . Interesó las siguientes penas:

Por el delito de asesinato, 19 años de prisión; por el delito de asesinato en tentativa 7 años de prisión y el pago de las costas.

El acusado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a cada uno de los tres hijos de la fallecida en 25.500 euros.

CUARTO.-La Asociación Clara Campoamor formuló escrito de acusación en el que calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 CP y un delito de asesinato en tentativa de los artículos 139.1 , 16.1 y 62 CP , concurriendo en ambos la agravante de parentesco del art. 23 CP , un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 CP y un delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 CP . Interesó las siguientes penas:

Por el delito de asesinato, 19 años de prisión; por el delito de homicidio en tentativa 7 años de prisión y por cada uno de los dos delitos de lesiones, 4 años de prisión

Asimismo la prohibición de acercamiento del acusado a una distancia no inferior a 500 metros a Berta , su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como de comunicación durante 20 años y las mismas prohibiciones respecto a Leopoldo y Roque durante 10 años.

QUINTO.-La defensa del acusado formuló escrito de calificación provisional en el que calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 CC y dos delitos de lesiones de los artículos art. 147.1 y 148.1 CP , con las circunstancias agravante de parentesco, y atenuante de embriaguez y de arrebato del art. 21.3 CP . Interesó la pena de 8 años de prisión por el homicidio, 2 años por las lesiones y 1 año y 6 meses por las lesiones. Como responsabilidad civil indemnizará a los lesionados según el Baremo aplicable a los accidentes de tráfico.

SEXTO.- El juicio oral tuvo lugar los días 5 y 6 de mayo de 2014 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de interesar la pena de 17 años de prisión por el delito de asesinato, 7 años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa y un año de prisión por cada delito de lesiones; interesó también que se impusiera la prohibición de entrada al acusado a la localidad de Hernani durante 20 años, que indemnice a Berta en la cantidad de 120.000 euros por las lesiones, adhiriéndose a lo solicitado por la acusación particular en concepto de secuelas. Retiró la petición de indemnización respecto al perjudicado Leopoldo .

OCTAVO.-La acusación particular, la Asociación Clara Campoamor y la defensa se adhirieron a la nueva calificación presentada por la Fiscal y a todas sus peticiones.

NOVENO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- El acusado Carlos José , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, mantuvo una relación estable análoga a la matrimonial con Filomena durante aproximadamente siete años.

Berta , nacida en 1981, es hija de Filomena y está aquejada de un grado de discapacidad del 40%.

El acusado fue condenado por un delito de maltrato no habitual sobre la mujer por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián en fecha 20 de mayo de 2008 .

En esta sentencia, se le impuso 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante un año y un día y prohibición de acercamiento a 100 metros a Filomena , así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante seis meses.

Asimismo, el día 1 de mayo de 2011, Filomena presentó una denuncia contra el acusado, manifestando que el día 30 de abril de 2011, este le había insultado y humillado. A partir de este momento Filomena dio por concluida la relación de pareja.

Esta denuncia dio lugar al atestado NUM001 de la Ertzaintza, que dio lugar a las DIP 105/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián.

La perjudicada fue citada al día siguiente en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y Filomena retiró la denuncia y renunció a las acciones civiles y penales derivadas del hecho delictivo.

Las DIP 105/2011 fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 2 de mayo de 2011.

SEGUNDO.- Sobre las 5.00 horas del día 3 de julio de 2011 Filomena y su hija, Berta , se dirigieron al domicilio de Angelica , sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 , de la localidad de Hernani (Guipúzcoa). A escasos metros de la vivienda se encontraba el acusado dormido en un banco y, al pasar junto a él, Filomena le despertó y le manifestó la conveniencia de que se fuese a casa a dormir.

Cuando Filomena y su hija Berta se encontraban en el interior del domicilio de Angelica , se acercaron a la cristalera de una de las habitaciones, momento en el que el acusado, que permanecía en el exterior de la vivienda, gritó a Filomena en tono amenazante y agresivo 'me vas a pagar todo lo que me debes'.

Sobre las 5.30 horas del mismo día, Filomena y Berta una vez comprobaron que el acusado no se encontraba en las inmediaciones de la vivienda de Angelica , abandonaron aquella y se dirigieron a la parada de Taxi ubicada en la c/ Urbieta de la misma localidad, momento en el que el acusado, actuando movido por el ánimo de atentar contra la vida de ambas, se dirigió sigilosamente hacia ellas portando oculto un cuchillo, y una vez estuvo cerca de ellas, de manera sorpresiva y fulgurante se abalanzó sobre Berta y tras un breve forcejeo le tiró al suelo y le asestó varias puñaladas en la cara anterior del tórax, en la zona mamaria, en la zona supraclavicular izquierda y en la zona cervical.

Inmediatamente el acusado, actuando movido por el mismo ánimo abordó a Filomena , la tiró al suelo, se colocó sobre ella impidiendo cualquier movimiento y le propinó un total de seis puñaladas en la cara anterior y posterior del tórax y en el corazón.

A continuación, Roque y Leopoldo que se encontraban por la zona, alertados por los gritos provenientes de Filomena y Berta , se dirigieron hasta el lugar de los hechos con el propósito de poner fin a la agresión del acusado hacia ambas, para lo que trataron de despojarle del cuchillo que portaba, momento en el que el acusado actuando con ánimo de atentar contra la integridad física de éstos, arremetió contra ellos y valiéndose del citado cuchillo, agredió a Roque en el tercio proximal del antebrazo derecho, en la región dorsal y en la zona lumbar, y a Leopoldo en 3ª, 4º y 5º dedo de la mano derecha a nivel dorsal.

A) Como consecuencia de estos hechos Filomena sufrió las siguientes lesiones:

1. Herida inciso punzante, infraclavicular paramedial anterior izquierda, irregular, con borde superior redondeado y borde inferior agudo, oblicuo hacia abajo y medial, de una superficie total de 1,9 X 1,4 cm. con extrusión de tejido celular subcutáneo,

2. Herida inciso punzante, en cuadrante ínfero medial de mama izquierda, casi horizontal, con colgajo cutáneo en borde inferior de la herida que define un posible trayecto ligeramente oblicuo de arriba abajo, de borde agudo en su lado externo y borde más romo en lado medial, bordes infiltrados por sangre, de 4,6 cm de longitud todal,

3. Herida inciso punzante localizada en zona costal lateral anterior, bajo mama izquierda, ligeramente oblicuoa de atrás adelante y de arriba abajo, con borde agudo medial, de 2,2 cm. de longitud total,

4. Herida inciso punzante localizada a 1,5 cm. bajo la anterior, de disposición paralela, retrasado su borde medial de 1,4 cm. respecto al borde medial de la herida 3, de 4,2 cm. de longitud. Borde más agudo medial con línea erosiva en cuarto superior medial, de color más oscuro,

5. Herida inciso punzante localizada en zona costal lateral anterior bajo, a 4,8 cm. un borde más agudo en lado medial de 1,3 cm. de longitud,

6. Herida inciso punzante paramedial posterior izquierda, que forma dos líneas que se unen en angulo obtuso, de vértice inferior. Estas líneas tiene una longitud de 1,8 cm. la medial y 2,2 la lateral, presentando esta última dos colas de salida. La medial, tiene un borde romo y se localiza a 1,8 cm. de la línea media definida por las apófisis espinosas torácicas. La herida externa se localiza en nivel T3,

7. Una herida puntiforme que apenas penetra en plano subcutáneo en cuadrante inferior de la mama derecha.

8. Erosión equimosis en zona supraescapular derecha de 4,7 X 1,6 cm. oblicua de fuera adentro y arriba abajo, con zona de erosión más marcada en zona central,

9. Erosión equimosis en cara anterior de rodilla izquierda, redondeada, con signos de prisión compatible con superficie granulosa y dura, de 2,7 cm. de diámetro,

10. Erosión en cara lateral de codo derecho, de 1 cm. de longitud.

La herida número 2 se encuentra localizada en cara anterior del ventrículo izquierdo y provocó hemorragia, taponamiento cardiaco, shock cardiogénico y finalmente la muerte.

La herida número 1, sin intervención médica, también puede ser letal.

Filomena falleció el día 3 de julio de 2011 a las 5.50 horas; la causa fundamental de la muerte es la herida inciso punzante en corazón y la causa inmediata es un shock cardiogénico.

Al fallecer, Filomena dejó tres hijos vivos: Berta , nacida el NUM004 de 1981; Andrés , nacido el día NUM005 de 1983; y Amador nacido el día NUM006 de 1975.

En el momento de su fallecimiento, los padres de Filomena ya habían fallecido: Belarmino falleció el día 13 de junio de 1993 y María Dolores falleció el día 23 de diciembre de 2009.

B) Como consecuencia de estos hechos, Berta sufrió las siguientes lesiones:

- -Herida incisa profunda de 7,5- 8 cms de longitud en el eje longitudinal de la mama izquierda en su región supero interna a medial. Esta lesión generó un hematoma lesional de unos 8 X 8 cm. más marcado en la zona declive próxima a la areola mamaria, con enfisema subcutáneo periolesional mamario, neumotórax (apical) de pequeño tamaño y un derrame pleural mínimo izquierdos en su evolución,

- -Herida incisa de unos 2,5- 3 cms de trazo prácticamente paralelo (minimamente oblicuo) al eje longitudinal del cuerpo, situada en región supraclavicular izquierda,

- -Erosión con zonas de excoriación en su trayecto de unos 6 cms de tamaño, próxima y siguiendo una disposición oblicua desde la anterior hacia la extremidad superior izquierda,

- -Erosión en zonas de excoriación en su trayecto de unos 14 cm. de tamaño que siguiendo un trayecto antero posterior en el cuerpo discurriendo desde la zona supraclavicular hacia la línea media de la espalda,

- -Erosión en la proximidad de la anterior y dispuesta de forma paralela de unos 6 cms de tamaño,

- -Un pequeño enfisema subcutáneo perilesional mamario, neumotórax (apical) de pequeño tamaño y un derrame mínimo izquierdos en su evolución,

- -Sintomatología enmarcable en un trastorno de estrés postraumático, así como rasgos de cuadro ansioso depresivo.

Para la sanidad de estas lesiones, fue preciso tratamiento médico consistente:

- -Ingreso hospitalario desde el día 3 de julio de 2011 hasta el día 6 de julio de 2011 (4 días), fecha en la que se le da el alta hospitalaria, fue tratada con cura y sutura de las heridas (vycril en 2 planos para zona mamaria y grapas para la supraclavicular), control evolutivo clínico y radiológico y analgesia según dolor.

- -Se le retiran los puntos el día 15 de julio de 2011.

- -Requirió control por cirujano de sus lesiones incisas y neumológico de los trastornos generados a ese nivel.

- -Requirió valoración psicológica y tratamiento (psicoterápico), controles mensuales (una hora) con 10 sesiones que finalizaron el día 26 de mayo de 2012,

- -ILT hasta 17 de octubre de 2011.

- -Valoración médico forense de estabilización clínica confirmada en control de 18 de enero de 2012.

Las lesiones tardaron en sanar 200 días, siendo 107 impeditivos y permaneciendo 4 hospitalizada.

Las lesiones le han dejado las siguientes secuelas:

- -PERJUICIO ESTETICO:

· Cicatriz hiperpigmentada y de carácter queloide, que con morfología ramificada derivada de las suturas abarca un área de unos 7 x 4 cm. de longitud, situada en el eje longitudinal de la mama izquierda en su región supero interna a medial resultando claramente inestética a simple vista. Existencia de disestesias en esta cicatriz con molestias y pinchazos espontáneos y con la carga de pesos de la extremidad superior izquierda,

· Cicatriz hiperpigmentada de unos 2,5 cm en región supraclavicular izquierda,

· Cicatriz mínimamente hipo pigmentada de unos 4 x 0,1 cm. de tamaño, próxima y siguiendo una disposición oblicua desde la anterior hacia la extremidad superior izquierda, inapreciable salvo a muy corta distancia,

· Cicatriz que siguiendo un trayecto antero-posterior en el cuerpo discurriendo desde la zona supraclavicular hacia la línea media de la espalda, resulta hiperpigmentada en su tramo dorsal con una extensión de unos 5 X 0,3 cm. de tamaño e hipo pigmentada en su tramo exterior con una extensión de 4 X 0,2 cm.,

· TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMATICO, de entidad leve y caracterizado clínicamente por un cierto estado de alerta, reminiscencias episódicas nocturnas y regreso de sensación de peligro temor por el agresor.

Berta a consecuencia de este hecho presenta síntomas de estres postrumatico cronico, padece sintomatologia ansioso depresiva y lesion en la autoestima y en la autoimagen, centrada en la imagen corporal con el perjuicio estético que sobre ella obran las cicatrices y por los recuerdos que hacen revivir, desadaptándola en las relaciones íntimas. Asimismo, debido a la pérdida de su figura principal de referencia presenta grave desadaptación a nivel familiar y a nivel de relación pareja presenta grave desadaptación afectiva y sexual debido al perjuicio estético y su incidencia en la autoimagen, autoestima y autoconcepto, así como desadaptación en las relaciones sociales.

C) Leopoldo sufrió las siguientes lesiones:

· Erosión lineal que interesa 3º, 4º y 5º dedos de mano derecha a nivel dorsal, de disposición oblicua al eje de la mano, prácticamente no visible salvo a muy corta distancia,

· Trastorno de estrés postraumático.

Estas lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en curas de las heridas, tratamiento farmacológico por su médico de cabecera (ansiolíticos, hipnóticos¿) y psicoterapia clínica hasta el alta el día 16 de febrero de 2012, tardando en sanar las lesiones 228 días permaneciendo impedido para sus ocupaciones habituales 30 días.

Leopoldo ha renunciado expresamente a la indemnización que le pueda corresponder por estos hechos.

D) Roque sufrió las siguientes lesiones:

- -Heridas incisas de al menos 3,5 y 5 X 0,5 y 0,2 cm. respectivamente, de disposición paralela situadas en tercio proximal de antebrazo derecho en su región dorsal, así como otra lesión similar en zona lumbar derecha en la proximidad de cresta iliaca antero superior de 5 X 0,5 cm.

- -Trastorno de estrés postraumático.

Las lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en curas en la ambulancia, tratamiento farmacológico por su médico de cabecera (ansiolíticos, hipnóticos¿) y psicoterapia clínica hasta el alta el día 7 de febrero de 2012, tardando en sanar las lesiones 219 días permaneciendo impedido para sus ocupaciones habituales 45 días.

Como secuelas le han quedado las siguientes cicatrices:

- -En flanco derecho (zona superior al área del cinturón de ese lado) de 3 X 0.1 cm. situada de forma longitudinal al eje del cuero, ligeramente hiperpigmentada y difícilmente apreciable salvo a muy escasa distancia,

- -En dorso de antebrazo derecho, 2 hipopigmentadas de 4 y 5 X 0,2 cm. y trazo longitudinal al eje del brazo situadas de forma paralela.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 220/1998 y 61/2005 ).

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

A.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del procesado Carlos José , el testimonio de los agentes de la Ertzaintza con números de identificación profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , de los agentes de la Policía Municipal de Hernani nº NUM012 y NUM013 , las declaraciones testificales de Berta , Leopoldo , Roque , Angelica , Candelaria , Andrés y Benita , la pericial de los agentes de la Ertzaintza nº NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , de los Médicos Forenses Pedro Enrique , Victoria , Camilo y Joaquina , de los psicólogos Fructuoso , Lucio , Tarsila , Bárbara y Herminia , los informes que como documental obran en las actuaciones.

II.- En primer lugar, comenzaremos con las declaraciones del procesado

* El acusado Carlos José ha manifestado en el acto del juicio:

A preguntas de la Fiscal: ' el 3 de julio de 2011 convivía con Filomena , éramos pareja desde hacía siete años, desde 2004; ella vivía en su casa y yo en la mía; de vez en cuando quedábamos en cada de uno o de otro; el viernes estuve con ella hasta las tres de la mañana, tomando unas cervezas, en el bar Txirrita y luego en el bar Txema; estuve con Filomena desde las 10; la llamé cuando suponía que ellas llegaban a casa; con Berta tenía relación de amistad, nos llevábamos bien, le dejaba un paquete de cigarros o diez euros; a uno de los árabes conocía de cara, era novio de una sobrina de Filomena , se supone que es él porque lo he visto en los periódicos y en la televisión, de nombre no los conozco. Yo empecé bebiendo desde la 12 de la mañana, luego estuvimos bebiendo en una cancha de fútbol, salimos para los locutorios, luego fuimos a los bares a tomar cubatas; ese día no he visto a ellas para nada; no recuerdo que ella me despertara a las 5 de la mañana; conozco a Angelica , sé que vivía por ahí cerca; las vi a las dos en un balconcito sobre las 5.30 horas, no les dije: me vas a pagar todo los que me debes; Berta y Filomena estaban hablando con otras personas, como haciendo planes y dijeron: manda a tomar por a ese, refiriéndose a mí, y me molestó; no he tenido intención de matarles sino de darles un susto o apuñalarlas; el cuchillo lo cogería de una bolsa que tenía en el bar Txirrita; el cuchillo yo ya lo llevaba cuando escuché la conversación; yo pensaba conversar con ellas y se me cruzaron muchas cosas por la cabeza por la conversación que escuché; ellas estaban de frente y por eso me debieron ver, yo les dije qué me dicen ahora, la madre me dijo que me tranquilizase, yo estaba muy nervioso y además con el mareo; el cuchillo lo llevaba en el bolsillo, tendría unos 12 cm de hoja, tenía un mango plateado; lo siento muchísimo, pido perdón, ellas no se dieron cuenta que yo llevaba el cuchillo,; recuerdo haber visto a un chico, al novio de una sobrina, me dijo que me tranquilizase, esa persona trató de quitarme el cuchillo, él no me quitó el cuchillo, yo paré de agredir por propia voluntad, me nombró de mi nombre y me dijo que me tranquilizase y yo recapacité; no recuerdo haberlos agredido a los dos chicos, yo solo vi a una persona; a Angelica solo la vi en la ventana pero no en la calle; yo no salí corriendo, yo me fui caminando, hacia el Ayuntamiento, salté un muro y me pegué una tremenda caída; no sé lo que hice con el cuchillo, pude perderle cuando me caí por el muro, me desperté a las 10 o las 11 de la mañana; entré al bar El Puerto a lavarme la cara, entonces apareció el señor Ildefonso , él me comentó que habían apuñalado a la hija y a su madre, me preguntó si había sido yo, que me escondiese porque la policía andaba buscándome; luego me metí a la casa de Jose Enrique , estaba solo Jose Enrique , Benito llegó después y me dijo ¿¿pero qué has hecho hermano? ¿; serían sobre las 12 pasadas cuando llegué a la casa, la camiseta la compré en el locutorio; la ropa la manché con vino por la noche; llevaba camiseta por debajo y camisa por encima, la camiseta era amarillita que ponía Galápagos Ecuador y una camisa rosa; Jose Enrique me dejó una camiseta; me llamó varias veces un agente amigo mío'.

A preguntas del Letrado de Berta : ' antes no había amenazado a ellas; había sido denunciado antes por violencia de género unos cuatro años antes. Cuando yo hablé a ellas estaban de frente, ellas bajan y se ponen de frente; el cuchillo lo llevaba ya, siempre iba con una navaja; ellas no vieron el cuchillo; yo llevaba la mano metida en el bolsillo, me puse muy celoso y fui a agredirles, no sé a quién agredí primero, no recuerdo los navajazo que di; el chico me agarró de las manos y me habló pacíficamente y eso pudo impedir que siguiese agrediendo a Berta ; seguro que a Berta y a Filomena las agredí '.

A preguntas de la Letrada de la Asociación Clara Campoamor: ' nadie me notificó de una denuncia de dos meses antes; yo tenía conocimiento que ellas iban a salir porque ellas los fines de semana salían; Berta siempre estaba con sus amigas latinas; antes de la 5 de la mañana esa noche no las vi; saqué el cuchillo y le quité dos servilletas que llevaba envuelto y lo metí en el bolsillo; yo no salí corriendo, volví a meter el cuchillo en el bolsillo y me fui caminando, cogí temor, no llevé intención de matarlas sino de apuñalarlas o meterlas un susto '.

A preguntas de su Defensa: ' oí una conversación, que estaba quedando para el próximo sábado y ahí me puse muy celoso, a temblar y todo me vino negativo por la cabeza; creo que no hablé de dinero con Filomena '.

III.- Por lo que se refiere a la prueba testifical, estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

* Berta declaró: 'en la fecha de los hechos el acusado había dejado la relación con mi madre, hacía meses que lo habían dejado; él siempre estaba detrás de ella; ellos no se veían que yo sepa, él siempre la llamaba por teléfono; él la llamó por teléfono y mi madre le dijo qué íbamos para Lasarte; la noche de los hechos salimos las tres hacia las 10 de la noche, por el bar de Txema, solo estuvimos ahí; el acusado estaba en un banco, antes no lo vi; el acusado siempre estaba solo; a Carlos José le vi en frente del bar, porque no le dejaban entrar en el bar, estaba borracho, como siempre, estaba sentado; Carlos José llamó a mi madre para molestar como siempre; mi madre recibía llamadas diarias; mi madre se acercó al banco para despertarle, para que se fuera a casa a dormir, mi madre seguía preocupándose por él; nosotras no metimos al portal las tres y yo me aseguré que no venía detrás; estuvimos una media hora en el domicilio de Angelica ; Carlos José se puso en frente de la casa, sacando fotos; Angelica vivía en un NUM018 piso; habíamos conocido a unos chicos y nos estaban pidiendo el teléfono debajo de la ventana, Carlos José estaba cerca, empezó a reírse; cuando me estaba apuñalando me dijo que me las iba a pagar; al salir de la vivienda miré y no vi a Carlos José ; fuimos a la parada de taxi, mi madre me dijo Berta no mires para atrás que viene Carlos José como un loco, cuando me di cuenta ya lo tenía encima, yo no lo vi de frente, empecé a forcejear con él me dio para atrás y me di con la cabeza en el suelo, me tiró al suelo para atrás, y me empezó a apuñalar, mi madre chillaba, yo cerré los ojos, no vi el cuchillo, cuando abrí los ojos vi que Carlos José estaba apuñalando a mi madre, en ese momento Carlos José no tenía signos de estar bajo el alcohol, cuando me pongo a gritar y aparecen dos marroquís cesa la agresión; apareció Roque e intentó quitarle el cuchillo; Carlos José le agredió en el brazo; nunca había visto así a Carlos José , cuando vino la gente Carlos José empezó acorrer hacia arriba; en ese momento no había nadie en la calle; Angelica estaba en la ventana, fue la que llamó a la ambulancia, la zona estaba iluminada.

A mí me llamó por teléfono amenazándome, unos días antes; Carlos José no solía llevar cuchillos encima; yo el cuchillo no lo vi, lo noté cuando me estaba apuñalando; cuando estuve forcejeando con él no sabía que tenía un cuchillo; no teníamos miedo a Carlos José ; con mi madre vivíamos yo y mi hermano Andrés ; Carlos José cuando estaba borracho ni se tenía en pie, abandonó el lugar corriendo y si estuviera borracho no podría; no estaba borracho.

Antes Carlos José si estaba borracho, con Bernardino y Florian ; cuando le vi en el banco sí estaba borracho, a la hora bajaríamos de la casa; los chicos del balcón querían ligar con mi madre y con mi amiga; Carlos José estaba atento a la conversación; Carlos José no habló con mi madre de dinero'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM007 declaró: ' cuando llegamos está la zona acordonada, hicimos el relevo; cuando yo llego había una intervención policial previa; yo llegué sobre las 6.05 horas; estaba la fallecida y la otra; había otra persona fijo con una herida, pero no parecía muy grave; había tres personas de testigos, no sé los nombres; toda la gente conocía al autor y que se había ido corriendo, la calle Izpizua hacia arriba; el cuchillo se encontró en un plaza a unos 50 metros del lugar donde falleció la mujer, pero no era por el lugar donde salió huyendo el acusado; la zona no era oscura; un agente le convence para que se entregue en un punto de Hernani. No sé si el acusado reconoce al agente por teléfono si ha sido el autor de los hechos'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM008 declaró: 'yo no acudí a la calle Izpizua, actué como Secretario del atestado e intervine en la detención; en el lugar de los hechos los testigos ya aportaron el nombre del autor a unos compañeros, todos los testigos reconocieron fotográficamente a Carlos José ; en el momento de la detención vimos que venía del bar el Puerto, él no se declaró en ese momento el autor, parecía que estaba bajo la influencia de bebidas, iba agarrado por otra persona, que tenía el domicilio allí cerca; podía ser Jose Enrique , podría ser las 2 o las 3 del mediodía; yo tomé declaración a Leopoldo . No recuerdo el nº del agente que se comunicó por teléfono con el acusado '.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM009 declaró: 'cuando acudimos había dos mujeres, una tendida en el suelo boca abajo y en la parada de taxi una mujer sentada con una mancha de sangre debajo del pecho; junto a la víctima del suelo se encontraba un varón intentando tapón arla herida y cerca otra mujer gritando, pidiendo ayuda; yo me acerqué a la mujer que estaba sentada, que estaba consciente, salían borbotones de sangre, me dijo que un tal Carlos José las había apuñalado y que había matado a su madre; llegaríamos a las 6 menos diez aproximadamente, a los dos minutos de recibir la llamada, y solo hay un varón que está con la otra víctima, era Leopoldo ; me dijo que Carlos José se había marchado corriendo pero no sabía el lugar a dónde había ido; la zona estaba iluminada con farolas, no había más gente a esas horas; yo no hablé con Angelica '.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM010 declaró: 'tardamos dos o un minutos en llegar; hay una persona semisentada en un altillo y otra persona tumbada a unos 15 metros, las dos mujeres; yo me fui con la persona que estaba tumbada, estaba un chico que se llamaba Leopoldo que le estaba taponando la herida, Roque también vino con nosotros a Comisaría; yo no identifiqué a los testigos; había más gente aunque no recuerdo por nombres; la zona estaba iluminada. Los testigos nos dicen quien ha sido el agresor'.

* El agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM011 declaró: 'me puse en contacto con la propietaria del domicilio y de me dijo que lo tenía cedido al presunto agresor; en su domicilio no se encontraba, la propietaria le tenía cedido el piso porque le daba lástima'.

* Roque declaró :' yo estaba en el bar Txema, conocía a Filomena y a Berta de vista y a Carlos José también de vista; yo estaba con Leopoldo ; estábamos tomando alcohol; salimos del bar y de repente oímos chillidos, estaba Carlos José encima de la mujer, en el suelo, yo le agarré para quitarle el cuchillo; ella estaba boca arriba, la hija estaba llorando y sangrando; cuando levanté al acusado vi que salía sangre de Filomena ; Leopoldo estaba tapando la sangre a Filomena ; me agredió en dos sitios; aquella noche no había visto al acusado, no sé si estaba bajo la influencia del alcohol; el acusado agredió a Leopoldo con el cuchillo, cuando intenta tapar a Filomena la sangre; estuve forcejeando con Carlos José unos 3 minutos, conozco a Angelica aunque no la vi; había luz en la calle; Carlos José se fue corriendo, camino de los tilos; reclamo la indemnización. La mujer no se podía defender, no se podía mover. Después de forcejear conmigo Carlos José se va '.

* Angelica declaró: 'éramos amigos; Filomena ya no salía con Carlos José en aquella época; ella recibía llamadas de él, no era buena la relación entre ellos, esa noche Carlos José llamó y se enfadó mucho cuando supo que estábamos en Lasarte, creo que Carlos José tenía celos; ellas iban a coger un taxi y al no haber les dije que se vinieran a mi casa, se veía la parada desde la cristalera de mi casa; yo les enseñé la casa porque nunca habían estado; pasaron unos amigos y empezamos a tontear porque uno me gustaba; antes de subir a casa estaba Carlos José dormido en un banco y Filomena le despertó para que no estuviera dormido en el banco; cuando se fueron mis amigos le dijo a Filomena que se la iban a pagar todas, yo hablé con mis amigos, ellas no hablaron con mis amigos; fue un amenaza pero en ese momento no le dimos más importancia, cuando le amenazó yo le vi bien, no se tambaleaba ni balbuceaba, fueron unas palabras muy claras; otra vez le había visto bajo los efectos del alcohol; inmediatamente fue todo, cerré la puerta y escuché los gritos de auxilio de Berta , vi que Berta se estaba agarrando del pecho que lo tenía sangrando, y a Carlos José de rodillas sobre Filomena , tenía un cuchillo; yo llamé al 112; Roque o Leopoldo se abalanzó sobre Carlos José ; Roque tenía algo en el brazo, del cuchillo, y Leopoldo no me acuerdo.

Sé que Filomena tuvo una relación con Carlos José , sé que habían tenido problemas, sé que hubo una agresión y ella retiró la denuncia; desde la ventana vi al acusado encima de Filomena , él estaba de rodillas en el suelo encima. El acusado deja de agredir cuando llega Roque . Nos fuimos del bar Txema antes de las 5; los sucesos acontecieron a las 5; la conversación la mantenía yo con dos o tres personas; dijo me las vas a pagar, no dijo nada del dinero, no me acuerdo, tengo varias cosas borrosionadas; ella respondió como no sean el dinero de Suiza'.

* Candelaria declaró :' estábamos sentados en el banco en frente del bar Txema; yo conocía a Filomena con un relación muy buena desde hacía un año, me contaba sus cosas; un día vino donde mí y me dijo que si la acompañaba a la Ertzaintza a poner una denuncia, a los dos días la llamaron del Juzgado y se vio obligada a quitar la denuncia; ella le había dejado pero él seguí insistiendo; ella le había dejado dos o tres meses antes; ella me decía que cuando estaba bien era buena persona, él se aprovechaba mucho de ella; no se había roto de manera definitiva la relación, ella también tenía miedo; Carlos José tenía prohibida la entrada en ese bar, había consumido alcohol; dos horas antes había estado con ella; sobre las 11 de la noche él entró al bar y le echaron, estaba muy bebido; uno de los chicos le agarró y él echó a correr, ella estaba en el suelo y le había cortado literalmente la tráquea del cuello, el otro chico ( Leopoldo ) que falta le puso las manos para taponar; me imagino que a esas hora estaría más bebido porque cuando bebía no tenía medida; cuando un chico echó a correr detrás de él Carlos José corría y no le alcanzó; el chico que salió detrás de él me dijo que le hizo un corte en el brazo.

A él le vi correr y uno de los chicos corría detrás de él y no le alcanzó; Filomena tenía miedo a esta persona, muchas veces me decía que le quería, quería dejarle pero no era capaz de tomar esa decisión firme; días antes él me amenazó delante de ella; él es agresivo o violento, a mí me amenazó e insultó. Vi gestos con los brazos de él. Tomaron medidas en el bar porque el acusado alteraba el orden, porque llegaba a beber hasta un extremo exagerado; en esa ocasión le echaron porque estaba muy cargado, se le prohibió la entrada porque bebía sin control'.

* El agente de la Policía Local de Hernani nº NUM012 declaró :' el agente nº NUM019 nos avisó pro radio que había visto a Carlos José en el barrio de Crescencia en compañía de otra persona; nos desplazamos al lugar y se le detuvo; no sé si estaba embriagado porque fue muy rápido, un instante, estaba acompañado de otra persona. No recuerdo como vestía el acusado, era sobre le mediodía. Conocía al acusado de otras actuaciones, sobre todo, por situaciones de embriaguez y alteraciones de orden público'.

* El agente de la Policía Local de Hernani nº NUM013 declaró :' parecía ligeramente embriagado, un poquito; estaba apoyado en otro hombre, tambaleaba un poquito al andar, pero poco más. Aparentemente entendía lo que le dijimos; asumió la detención'.

* Andrés declaró :' somos tres hermanos, reclamo la indemnización; cuando pasó esto la relación estaba concluida, yo fui quien llamó a la mujer maltratada; después de esto que yo sepa no se veían. Carlos José todo el rato insultaba, despreciaba a mi madre. El acusado tenía un carácter agresivo y violento'.

* Benita declaró : 'era amiga de Filomena ; Carlos José era cliente del bar La Tienda; el día anterior vi a Carlos José ; siempre estaba merodeando alrededor del bar porque sabía que Filomena iba por el bar; la noche de los hechos no estuve con ellos; Carlos José solía llevar una navaja o incluso un punzón de obra; meses antes Carlos José estaba con el arma amenazando, llevaba el arma en la mano; le vi con el arma en varias ocasiones, la amenazaba de forma continua a ella; ella tenía muchísimo miedo, pánico; ella intentaba quitar gravedad; la relación no finalizaba por terror, por miedo de Filomena a que le hiciera algo a la hija o a la nieta; Roque el día de los hechos bajó al bar y contó loe hechos; que se llevó algún tipo de corte.

He presenciado agresiones físicas, y agresiones verbales diarias; en el mes de marzo estuvimos las dos de vacaciones y mínimo eran 20 llamadas diarias; de modo continuado amenazaba: puta, hija de puta, no vales para nada, mataré a tu nieta, a tu hija y luego a ti; muchas veces le dijo que sería portada en los periódicos. Era agresivo, violento, manipulador. En varias ocasiones eché al acusado del establecimiento por las agresiones e insultos a Filomena '.

* Leopoldo declaró : 'estaba con Roque ; conocía a Filomena y a Berta del local donde solíamos tomar algo; también conocía a Carlos José de lo mismo; estábamos fuera del bar Txema fumando un cigarro; oímos gritos; yo no vi exactamente la agresión, quedamos peleando para quitarle la navaja, cuando llegué ya la había agredido, el acusado estaba de pie junto a Filomena , primero llegó Roque ; vi que Carlos José agredió a Roque , se quedó peleando con él para quitarle la navaja y le pegó en el brazo; Filomena estaba en el suelo y la hija también; yo también sufrí lesiones; me metí a quitarle la navaja para ayudar a Roque y me lesionó; no reclamo indemnización; luego Carlos José se escapó; luego yo intenté taponar las puñaladas a Filomena ; creo que Carlos José estaba bajo la influencia del alcohol, porque antes de ocurrir los hechos lo había visto bebido, mucho antes, sobre las 9 u 8.30 horas, en frente del Txema; luego ya no lo vi más.

Preguntado en Instrucción: no sabe si estaba o no borracho, dije que estaba bebiendo; me imagino que se fue corriendo; no recuerdo cómo iba vestido Carlos José . Folio 65: no me acuerdo si esa era la camisa. No sé quién atendió a Roque de las heridas; yo me curé solo'.

IV.- La prueba pericial fue la siguiente:

* Los Médicos Forenses Pedro Enrique y Victoria declararon: '5 heridas incisas en la cara anterior, no se encuentran lesiones de defensa en las manos; hay otras dos víctimas en el lugar de los hechos; hay 3 zonas por la localización de las marcas, debajo de un banco encontramos un cuchillo, en la zona 4, no se observa a simple vista manchas de sangre en el cuchillo.

Hay 7 heridas en la superficie corporal; todas por arma blanca, todas menos la 7 son puntiforme, con un borde más romo opuesto a un borde más agudo; la 1 tiene un borde romo y un borde agudo en el extremo; la 2 tiene cola, en la zona precordial; la 6 es en la espalda.

También hay erosiones y equimosis en la superficie corporal; en el codo derecho, en la rodilla; ambas manos están manchadas de sangre, no hay lesiones defensa; hay dos lesiones en el pulmón izquierdo; en el lóbulo inferior izquierdo y en el diafragma; el pulmón izquierdo está colapsado, se encuentra sangre en cantidad de 600 cm3, hay sangre en el saco pericárpico, 300 cm3; la herida va de la parte baja hacia la parte más alta del corazón, afecta al ventrílocuo izquierdo.

Hay ausencia de heridas de defensa en las manos de la víctima, son realizadas por un arma blanca con un solo filo; no hay ninguna perfectamente perpendicular para definir la anchura del arma, la anchura es unos 2 cm y la longitud la herida más larga es la del corazón de unos 6,2 cm.

La víctima tenía 1,23 gramos de alcohol en sangre. Las heridas 1 y 2 son letales. La víctima no tenía ninguna patología preexistente, la muerte se produjo en un tiempo muy breve desde la causación de las heridas; pierde la capacidad de reacción rápida ante estímulos inmediato a partir de 1 gramo de alcohol en sangre aunque se desconoce la habituación alcohólica de la víctima. La zona precordial es de letalidad grande; los hechos objetivos demuestran que la víctima no pudo defenderse; en las uñas no hay ADN del agresor'.

* Los Médicos Forenses Camilo y Joaquina declararon: 'Vimos a Berta ; hasta su estabilización; también a Leopoldo y a Roque ; Berta tenía lesiones por arma blanca de cierta entidad y un trastorno de estrés postraumático; Roque también tuvieron trastorno aunque remitió con el tiempo.

La lesión 1 y 2 de Berta tienen carácter letal; la 1 es una herida incisa profunda de 7 cm al centro de la mama izquierda, con un hematoma de 8x8 cm, absolutamente redondeado, que constataba el sangrado de la lesión; hay un pequeño neumotórax, entró aire en el interior; es una herida precordial; la herida 2 es incisa de cm, situada en la región supraclavicular izquierda; no hay indicios de la profundidad de la herida pero ha llegado a penetrar en la pleura, todo depende de la constitución de la víctima, la densidad mamaria de la víctima hizo de almohadilla en la profundidad de la víctima; la lesión nº 2 de haber profundizado un poco más habría un riesgo vital; las heridas son profundas porque de haber sido superficiales ni siquiera se habrían suturado. Berta no presentaba patología física previa que podría influir en las lesiones; la 1 y 2 se causan frente a frente, aunque sea en distinto plano, no podemos determinar la trayectoria porque las heridas se suturaron. En las otras lesiones se aprecia movilidad; no apreciamos lesiones defensivas.

Las lesiones de los otros dos son por definición defensivas; por la localización, producidas por arma blanca; Roque tiene dos heridas incisas, de forma paralela en el antebrazo derecha otra en la zona lumbar derecha. En las dos heridas profundas de Berta la víctima está quieta, el trazo es absolutamente lineal'.

* Los peritos agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM014 , NUM015 y NUM016 declararon : ' Hicimos la inspección ocular en el lugar de los hechos; respetamos las referencias efectuadas por el Forense, la nº 1; el cuchillo se referenció con el nº 4; levantamos hisopos de todas las manchas. Los hisopos los trasladamos a la Sección de Genética Forense; no se obtuvieron huellas en el cuchillo.

* El perito agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM017 declaró : ' Recibimos unas muestras, incluidas las indubitadas de las víctimas, y unos hisopos; las coincidencias son las gotas de sangre. En los recortes de tela no se obtuvo ni sangre ni ADN suficiente para un análisis'.

* El psicólogo Fructuoso declaró : ' se objetivó una inteligencia límite; vulnerable o sumisa, había sido objeto de maltrato en el contexto escolar, tenía dificultades que habían motivado la intervención de los Servicios Sociales; sintomatología de tipo postraumáticos, elementos de reexperimentación; una primera fase de shock y luego una fase intermedia, finalmente se reactivó alguna situación; tristeza, miedo, fobias a los cuchillo, muy asociado a la situación traumática, unido a un sentimiento de culpa por no haber evitado la situación; hay un daño en la autoimagen, por la marca de la heridas, que le producen vergüenza.

Había una situación de vulnerabilidad previa que se ha agravado; situaciones nuevas: miedo, hipervigilancia, tiene que dormir con la luz encendida, ella se situaba en una posición minimizadora, no siendo consciente del tratamiento, se orientó a que siguiera tratamiento psicológico; había una relación dependiente afectivamente con su madre, una gran intimidad.

* Los Médicos Forenses Lucio , Tarsila , Bárbara y Herminia declararon: 'Hicimos unas entrevistas; no se aprecia ningún trastorno psicótico en la persona que limitara sus capacidades intelectivas y volitivas.

La conclusión es de su relato de hechos como del estudio de la documentación aportada; estaba dormido en una banco después de haber ingerido alcohol, despierta y es capaz de esperar un rato para agredir a su mujer, lo que nos hace concluir que sus capacidades no estaban afectadas; el imputado se quedó esperando y después salió corriendo, lo no parece compatible con la afectación alcohólica en grado importante, no parece que sus capacidades estuvieran mermadas con cierta intensidad o significativa.

La desaparición de la ebriedad es progresiva, la sintomatología de hechos indican que no había gran afectación; la desinhibición es de carácter psíquico, no afecta a la capacidad física'.

V.- Por otro lado, la documentación obrante en las actuaciones acredita:

Berta , nacida en 1981, es hija de Filomena y está aquejada de un grado de discapacidad del 40%.

El acusado fue condenado por un delito de maltrato no habitual sobre la mujer por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián de fecha 20 de mayo de 2008 , según consta en los folios 780 y 781.

En esta sentencia, se le impuso 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante un año y un día y prohibición de acercamiento a 100 metros a Filomena , así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante seis meses.

Asimismo, según consta en los folios 762 y siguientes, el día 1 de mayo de 2011, Filomena presentó una denuncia contra el acusado, manifestando que el día 30 de abril de 2011, este le había insultado y humillado. A partir de este momento Filomena dio por concluida la relación de pareja.

Esta denuncia dio lugar al atestado NUM001 de la Ertzaintza, que dio lugar a las DIP 105/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián (f. 786).

La perjudicada fue citada al día siguiente en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y Filomena retiró la denuncia y renunció a las acciones civiles y penales derivadas del hecho delictivo (folios 791 y 792).

Las DIP 105/2011 fueron sobreseídas provisionalmente por Auto de 2 de mayo de 2011 (folios 793 a 795).

Al fallecer, Filomena dejó tres hijos vivos: Berta , nacida el NUM004 de 1981; Andrés , nacido el día NUM005 de 1983; y Amador nacido el día NUM006 de 1975.

En el momento de su fallecimiento, los padres de Filomena ya habían fallecido: Belarmino falleció el día 13 de junio de 1993 (f. 824) y María Dolores falleció el día 23 de diciembre de 2009 (f. 825).

B. Motivación fáctica

I.- Las acusaciones sostienen que el acusado la madrugada del día 3 de julio de 2011 en la localidad de Hernani, valiéndose de un cuchillo que portaba, asestó varias puñaladas a Berta con la intención de acabar con su vida y, acto seguido, abordó a Filomena , la tiró al suelo y la propinó seis puñaladas causándole la muerte. A continuación, Roque y Leopoldo , que se encontraban por la zona y alertados por los gritos de las dos mujeres, acudieron en auxilio de éstas y al tratar de arrebatar al acusado el cuchillo, éste les arremetió causándoles diversas lesiones.

Los hechos declarados probados han resultado acreditados por las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por los siguientes testigos que presenciaron de visula escena, resultando además tres de ellos directamente lesionados por el acusado.

En primer lugar, Berta (hija de la fallecida) ha manifestado que la noche de los hechos el acusado estaba en un banco, porque no le dejaban entrar en el bar, estaba borracho, su madre se acercó al banco para despertarle y para que se fuera a casa a dormir; a continuación, la tres subieron a la vivienda de su amiga Angelica y al salir de la casa fueron a la parada de taxi. Indica que en ese momento su madre la dijo que no mirara para atrás porque venía Carlos José como un loco y cuando se dio cuenta ya lo tenía encima. Añade que no lo vio de frente y cuando empezó a forcejear con él la tiró para atrás y se dio con la cabeza en el suelo y a continuación la empezó a apuñalar.

También indica que cuando abrió los ojos vio que Carlos José estaba apuñalando a su madre, entonces ella se puso a gritar y aparecieron dos marroquíes. Añade que Roque intentó quitarle el cuchillo y Carlos José le agredió en el brazo.

Roque ha señalado que esa noche salió del bar con su amigo Leopoldo y de repente oyeron chillidos, vieron que Carlos José estaba encima de la mujer, en el suelo, y le agarró para quitarle el cuchillo; Filomena estaba boca arriba y la hija estaba llorando y sangrando; cuando levantó al acusado vio que salía sangre de Filomena ; Leopoldo estaba tapando la sangre a Filomena .

Asegura que el acusado le agredió a él en dos zonas y que también agredió a Leopoldo con el cuchillo, cuando éste intentó tapar a Filomena la sangre; refiere que estuvo forcejeando con el acusado unos 3 minutos.

Leopoldo ha declarado que estaba con Roque fuera del bar Txemafumando un cigarro cuando oyeron los gritos; no vio exactamente la agresión, pues cuando llegó el acusado estaba de pie junto a Filomena , primero llegó Roque y vio que el acusado agredió a Roque , se quedó peleando con él para quitarle la navaja y le pegó en el brazo; Filomena estaba en el suelo y la hija también. Refiere que intentó quitarle la navaja para ayudar a Roque y también sufrió lesiones; luego intentó taponar las puñaladas a Filomena .

Del mismo modo, la testigo Angelica ha indicado que subieron las tres amigas a su casa porque no había taxis en la parada y antes de subir estaba Carlos José dormido en un banco y Filomena le despertó para que no estuviera dormido en el banco; cuando sus amigas se fueron de casa, cerró la puerta y a continuación escuchó los gritos de auxilio de Berta ; vio que Berta se estaba agarrando del pecho que lo tenía sangrando, y a Carlos José con un cuchillo de rodillas sobre Filomena ; también añade que o Roque o Leopoldo se abalanzó sobre Carlos José y Roque tenía alguna herida en el brazo, causada por el cuchillo.

Asegura que desde la ventana vio al acusado encima de Filomena , el acusado estaba de rodillas en el suelo encima de ella y dejó de agredirla cuando llegó Roque .

La testigo Candelaria señala que vio que Filomena estaba en el suelo y el acusado le había cortado literalmente la tráquea del cuello; Leopoldo le puso las manos para taponar la herida; el chico que salió detrás del acusado la comentó que le hizo un corte en el brazo. Indica que vio gestos con los brazos del acusado hacia el chico.

Las declaraciones de los referidos testigos sobre los hechos cometidos por el acusado han sido claras, palmarias y absolutamente coincidentes, en cuanto que todos ellos han explicitado con total convicción y seriedad, bien porque vieron directamente contemplaron toda la escena o porque presenciaron parte de las agresiones que el Sr. Carlos José acometió, portando un cuchillo en la mano a Berta y, a continuación, se dirigió hacia Filomena , la tiró al suelo y la propinó varias puñaladas y, acto seguido, cuando Roque y Leopoldo trataron de despojarle del cuchillo también les agredió.

El propio acusado ha venido a reconocer en parte los hechos que se le atribuyen, admitiendo que esa madrugada en el momento del suceso llevaba consigo un cuchillo de unos 12 cm de hoja, aunque refiere en la vista oral que no tuvo intención de matarlas sino solo de darles un susto o apuñalarlas.

Así, el acusado también señala que estaba muy nervioso y además con mareo por todo lo que había bebido; indica que el cuchillo lo llevaba en el bolsillo; reconoce que se puso celoso y fue a agredirlas, aunque no recuerda a quien agredió primero ni los navajazos que dio.

Añade que una persona trató de quitarle el cuchillo, aunque refiere que no se lo quitó, sino que dejó de agredir por su propia voluntad.

Las declaraciones de los agentes policiales corroboran lo relatado por las víctimas en cuanto que pudieron presenciar, transcurridos escasos minutos, las importantes lesiones que sufrían las dos mujeres así como las heridas que presentaban los dos varones, así como que ya en el lugar de los hechos los testigos aportaron el nombre del agresor.

CUARTO.- Juicio jurídico

- -ASESINATO.

I.- La acción del acusado sobre Filomena estuvo presidida por el ánimo o intención de matar ( animus necandi). Con ello queremos expresar que hubo dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual (se acepta el resultado previsto para el caso de que pudiera producirse).

Para apreciar este ánimo se tienen en cuenta multitud de datos a los efectos de inferir cuál fue la intención del autor en estos casos, todos los antecedentes, coetáneos o posteriores al suceso, pero de entre todos ellos, tienen particular relevancia:

1º. El lugar del cuerpo donde incide el golpe homicida.

2º. El arma o medio de ataque utilizado.

3º. La fuerza, intensidad o repetición del golpe o golpes.

II.- Según el Informe del Médico Forense la herida nº 2 es una herida inciso punzante, en cuadrante ínfero medial de mama izquierda, casi horizontal, con colgajo cutáneo en borde inferior de la herida que define un posible trayecto ligeramente oblicuo de arriba abajo, de borde agudo en su lado externo y borde más romo en lado medial, bordes infiltrados por sangre, de 4,6 cm de longitud total.

El Médico Forense afirma que la herida número 2 se encuentra localizada en cara anterior del ventrículo izquierdo y provocó hemorragia, taponamiento cardiaco, shock cardiogénico y finalmente la muerte.

Y la herida nº 1 es inciso punzante, infraclavicular paramedial anterior izquierda, irregular, con borde superior redondeado y borde inferior agudo, oblicuo hacia abajo y medial, de una superficie total de 1,9 X 1,4 cm. con extrusión de tejido celular subcutáneo,

La herida número 1, sin intervención médica, también puede ser letal.

En función de estas conclusiones y de las explicaciones ofrecidas por el Médico Forense en el acto del juicio oral, es claro que la muerte de Filomena fue provocada a raíz de la puñalada sufrida en la cara anterior del ventrículo izquierdo, originándole un taponamiento cardíaco y un shock cardiogénico. Del mismo modo, la herida nº 1 también pudo ser letal

Por tanto, la valoración conjunta de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la agresión necesariamente han de concluir en la asunción del resultado por el acusado, pues valiéndose de un arma blanca de 12 cm de hoja, asestó hasta un total de siete puñaladas a Filomena , una de ellas a la altura del corazón. Es decir, hizo uso de un instrumento sumamente idóneo para acabar con su vida (un cuchillo) y en una zona del cuerpo (el corazón) esencialmente vital y más tarde huyó corriendo del lugar.

i)- Alevosía

I.- conviene recordar que la alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 22-1º del CP ). La doctrina del TS viene caracterizándola:

a) Por su carácter mixto, y en tal sentido la STS 155/05, de 15 de febrero , subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta.

b) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima ( SS 864/97, 13 de junio ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes ( SS 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( SS 1464/03 , 1378/04, 29 de noviembre ).

c) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 7 de febrero); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1265/04, 2 de noviembre); 3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

d) Acerca de la indefensión que en cualquiera de la tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

La STS de 24 de septiembre de 2003 declara que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, al aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino. La STS de 30 de marzo de 2006 diferencia tres supuestos de asesinato alevoso 'La alevosía llamada predatoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa'.

II.- En el supuesto de autos, Berta ha manifestado que el acusado se abalanzó como un loco sobre ella y su madre, de manera repentina y fulgurante, sin que se llegaran a dar cuenta.

Es decir, el acusado llevó a cabo una súbita acción criminal, que por su celeridad no permitió a la víctima reaccionar ni repeler la agresión, ya que ejecutó un ataque rápido y sin previo aviso.

Además según las coincidentes manifestaciones de los testigos, el acusado se colocó sobre la víctima, quien estaba tumbada en el suelo, imposibilitando así toda maniobra de carácter defensivo.

En este sentido, no se han objetivado heridas de carácter defensivo en la víctima y en las existentes no se parecía ningún tipo de movilidad. Así los Médicos Forenses Pedro Enrique y Victoria han declarado que no se encontraron lesiones de defensa en las manos de la víctima y que los hechos objetivos demuestran que la víctima no pudo defenderse; además en las uñas de la víctima no hay ADN del agresor.

En estas condiciones materiales se evidencia una situación objetiva de indefensión que fue buscada de propósito por el agresor, lo cual convertía la agresión en un ataque de resultado mortal asegurado.

Por tanto, concurre la alevosía proditoria en cuanto que la víctima se encontraba confiada y no había de sospechar de ningún tipo de ataque y la alevosía sorpresiva ya que la acción súbita y fulgurante del acusado impidió a la víctima evitar o repeler la agresión.

A) HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

Los hechos cometidos por el acusado sobre la víctima Berta constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa.

Así, a consecuencia de la agresión producida por el acusado, la víctima sufrió las siguientes lesiones, según el dictamen forense:

B) Herida incisa profunda de 7,5- 8 cm de longitud en el eje longitudinal de la mama izquierda en su región supero interna a medial. Esta lesión generó un hematoma lesional de unos 8 X 8 cm. más marcado en la zona declive próxima a la areola mamaria, con enfisema subcutáneo periolesional mamario, neumotórax (apical) de pequeño tamaño y un derrame pleural mínimo izquierdos en su evolución,

- -Herida incisa de unos 2,5- 3 cm de trazo prácticamente paralelo (mínimamente oblicuo) al eje longitudinal del cuerpo, situada en región supraclavicular izquierda,

- -Erosión con zonas de excoriación en su trayecto de unos 6 cm de tamaño, próxima y siguiendo una disposición oblicua desde la anterior hacia la extremidad superior izquierda,

- -Erosión en zonas de excoriación en su trayecto de unos 14 cm. de tamaño que siguiendo un trayecto antero posterior en el cuerpo discurriendo desde la zona supraclavicular hacia la línea media de la espalda,

- -Erosión en la proximidad de la anterior y dispuesta de forma paralela de unos 6 cm de tamaño,

- -Un pequeño enfisema subcutáneo perilesional mamario, neumotórax (apical) de pequeño tamaño y un derrame mínimo izquierdos en su evolución,

- -Sintomatología enmarcable en un trastorno de estrés postraumático, así como rasgos de cuadro ansioso depresivo.

Por consiguiente, a la vista del instrumento utilizado por el acusado (un arma blanca de 12 cm de hoja), de la localización de las heridas incisas (en la región de la mama izquierda y en el región supraclavicular izquierda), de la intensidad de la primera de ellas (una profundidad de 7,5 a 8 cm) es claro que tales circunstancias fácticas denotan un palmario propósito del acusado de acabar con la vida de la víctima.

En este sentido, los Forenses Camilo y Joaquina han declarado en el juicio que las lesiones nº 1 y 2 sufridas por Berta tienen carácter letal; la 1 es una herida incisa profunda de 7 cm al centro de la mama izquierda, con un hematoma de 8x8 cm, absolutamente redondeado, que constataba el sangrado de la lesión; hay un pequeño neumotórax, entró aire en el interior; es una herida precordial; la herida 2 es incisa, situada en la región supraclavicular izquierda; no hay indicios de la profundidad de la herida pero ha llegado a penetrar en la pleura, todo depende de la constitución de la víctima.

Han aclarado que la densidad mamaria de la víctima hizo de almohadilla en la profundidad de la víctima; la lesión nº 2 de haber profundizado un poco más habría riesgo vital; las heridas son profundas porque de haber sido superficiales ni siquiera se habrían suturado. También ha señalado que la víctima Berta no presentaba patología física previa que pudiera influir en las lesiones; la 1 y 2 se causan frente a frente, aunque sea en distinto plano, no se puede determinar la trayectoria porque las heridas se suturaron. En las otras lesiones se aprecia movilidad; no aprecian lesiones defensivas.

- -LESIONES DEL ART. 147 Y 148 CP

Las acusaciones también sostienen que el comportamiento desplegado por el acusado hacia Leopoldo y Roque constituye dos delitos de lesiones del art. 147 y 148 CP .

A estos efectos, resulta plenamente acreditado el detrimento físico sufrido por ambos lesionados en virtud de la documentación médica incorporada a la causa, donde se constata que los dos perjudicados necesitaron tratamiento médico para la curación de sus heridas, lo cual supone la necesaria incardinación de la acción en el tipo del art. 147.1 CP .

Así, Leopoldo sufrió las siguientes lesiones:

C) Erosion lineal que interesa 3º, 4º y 5º dedos de mano derecha a nivel dorsal, de disposición oblicua al eje de la mano, prácticamente no visible salvo a muy muy corta distancia,

· Trastorno de estrés postraumático.

Estas lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en curas de las heridas, tratamiento farmacológico por su médico de cabecera (ansiolíticos, hipnóticos¿) y psicoterapia clínica hasta el alta el día 16 de febrero de 2012.

Por su parte, Roque , sufrió las siguientes lesiones:

· Heridas incisas de al menos 3,5 y 5 X 0,5 y 0,2 cm. respectivamente, de disposición paralela situadas en tercio proximal de antebrazo derecho en su región dorsal, así como otra lesión similar en zona lumbar derecha en la proximidad de cresta iliaca antero superior de 5 X 0,5 cm.

- -Trastorno de estrés postraumático.

Las lesiones precisaron para su sanidad de tratamiento médico consistente en curas en la ambulancia, tratamiento farmacológico por su médico de cabecera (ansiolíticos, hipnóticos¿) y psicoterapia clínica hasta el alta el día 7 de febrero de 2012.

Como secuelas le han quedado las siguientes cicatrices:

- -En flanco derecho (zona superior al área del cinturón de ese lado) de 3 X 0.1 cm. situada de forma longitudinal al eje del cuero, ligeramente hiperpigmentada y difícilmente apreciable salvo a muy escasa distancia,

- -En dorso de antebrazo derecho, 2 hipopigmentadas de 4 y 5 X 0,2 cm. y trazo longitudinal al eje del brazo situadas de forma paralela.

QUINTO.- Juicio circunstancial

- - Agravante de parentesco

I.- El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la Asociación Clara Campoamor interesan la aplicación de la circunstancia agravante (mixta) de parentesco del art. 23 CP , con cuya apreciación se ha mostrado conforme la propia defensa.

En este sentido, el acusado ha reconocido en el acto del juicio oral que desde hacía siete años era pareja de Filomena , desde el año 2004. Ha manifestado que aunque cada uno vivía en su casa de vez en cuando quedaban en la casa de uno o en la de otro.

La existencia de la relación pretérita de afectividad ente el acusado y Filomena también ha resultado acreditado por el testimonio de la hija de la fallecida , Berta , quien ha confirmado que en la fecha de los hechos el acusado hacía meses había dejado la relación con su madre.

Otras testigos ( Angelica , Candelaria ) también han adverado que el acusado y Filomena mantuvieron una relación sentimental durante varios años.

Por consiguiente, tal relación sentimental mantenida por el acusado con Filomena significa que se ha de apreciar la circunstancia agravante de parentesco en el delito de asesinato, al margen de que no existiera una efectiva convivencia entre ambos, pues tal convivencia no configura un presupuesto inexcusable para la apreciación de la agravante, según los parámetros hermenéuticos fijados por ls jurisprudencia del tribunal Supremo, como ut infraindicamos.

II.- Al efecto, conviene recordar que la reciente STS de 11 de diciembre de 2013 señala:

La reforma del art. 23 por L.O 11/2003, de 29 de septiembre , que ha objetivado la configuración de la agravante al prescindir de la subsistencia o vigencia de la efectividad exigiendo con carácter alternativo ser o 'haber sido' el agraviado cónyuge o persona que esté o 'haya estado' ligado de forma estable por análoga relación de afectividad. Y con similar criterio se pronuncia la Sentencia 216/2007, de 20 de marzo, en la que se dice que resulta evidente que la Audiencia Provincial se ha apoyado en argumentos jurídicos y doctrina jurisprudencial anterior a la reforma sufrida por el art. 23 C.P ., en virtud de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, vigente desde el 1 de octubre de 2003, que lo modificaba, arrumbando los criterios sobre la vigencia y mantenimiento de los vínculos conyugales o de convivencia. Se añade que después de la reforma legal mencionada, deberán concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos requisitos siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia: a) el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada. b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior.

Y la jurisprudencia del TS aprecia que la circunstancia de parentesco tiene efecto agravatorio cuando se trata de delitos contra la vida, integridad física, libertad e indemnidad sexuales, como son exponentes las Sentencias 749/2010, de 23 de junio y 2/2008, de 16 de enero y en la sentencia 349/2009, de 30 de marzo , con igual criterio, declara que por la jurisprudencia se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante.

Del mismo modo la STS 23 de julio de 2013 indica que debe tenerse en cuenta que después de la reforma legal operada por L.O. 11/2003, de 29 de septiembre ¿ el legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio.

Es patente que el tribunal aprecia correctamente la agravante ya que concurren esas dos circunstancias, el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada y que los hechos se cometen precisamente en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida, lo que es determinante de la desestimación del motivo en este apartado.

Por último, la STS 1 de febrero de 2013 señala que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas - STS 216/2007 -, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.

Esta circunstancia de parentesco, tiene su proyección más típica en los arts. 153 , 171-4 º y 173 C penal en relación a la violencia de género.

Hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala en relación a los artículos más arriba citados de la violencia contra la mujer, estima que la eliminación de la nota de convivencia, ha dado entrada dentro de la violencia contra la mujer, no solo las relaciones de estricto noviazgo, sino aquellas otras relaciones sentimentales basadas en una afectividad de carácter amoroso y sexual como se recoge en la STS 1376/2011, de 23 de diciembre , aunque no falten otras que exigen un mínimo de consistencia y de vocación de futuro - STS 1348/2011, de 14 de diciembre -.

III.- En cambio, no procede aplicar la indicada agravante de parentesco respecto del delito de homicidio en grado de tentativa cometido sobre Berta , pues el tenor literal del art. 23 CP no abarca a los descendientes de la expareja sentimental, sin que sea posible llevar a cabo una exégesis extensiva de dicho precepto in malam parte.

b) Atenuante de embriaguez

El Ministerio Fiscal, la acusación particular, la Asociación Clara Campoamor y la defensa del acusado interesan la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, afirmando que en el momento de los hechos el acusado se encontraba con sus capacidades intelectivas y volitivas mermadas por el previo consumo de alcohol.

En este sentido, el acusado ha manifestado que el día de los hechos empezó a beber a 12 de la mañana, luego estuvo con más personas bebiendo en una cancha de fútbol y más tarde fueron a los bares a tomar cubatas.

La testigo Berta ha declaradoque la madrugada de los hechos el acusado estaba borracho, como siempre; su madre se acercó al banco para despertarle, para que se fuera a casa a dormir.

Leopoldo ha indicado que cree que Carlos José estaba bajo la influencia del alcohol, porque antes de ocurrir los hechos lo había visto bebido, mucho antes, sobre las 9 u 8.30 horas, en frente del Txema; luego ya no lo vi más.

Candelaria declaró que el acusado había consumido alcohol; dos horas antes había estado con ella; sobre las 11 de la noche el acusado entró al bar y le echaron, estaba muy bebido; uno de los chicos le agarró y él echó a correr.

En cambio, la testigo Angelica declaró que antes de subir a casa estaba Carlos José dormido en un banco y Filomena le despertó para que no siguiera dormido en el banco; más tarde, el acusado dijo a Filomena que se la iban a pagar todas; cuando le amenazó yo vi bien al acusado, no se tambaleaba ni balbuceaba, las palabras que dijo fueron muy claras.

Por otro lado, la declaración en el acto de la vista oral de los Médicos Forenses Lucio , Tarsila , Bárbara y Herminia ha resultado clara y rotunda en lo referente a la consideración de que el acusado no se encontraba afectado en el concreto momento de los hechos por la precedente ingestión de bebidas alcohólicas.

Así dichos facultativos han manifestado que no apreciaron ningún trastorno psicótico en la persona que limitara sus capacidades intelectivas y volitivas a tenor de su relato de hechos como del estudio de la documentación aportada.

Razonan que el acusado estaba dormido en un banco después de haber ingerido alcohol, despierta y es capaz de esperar un rato para agredir a su mujer, lo que hace concluir que sus capacidades no estaban afectadas. Es decir, el acusado se quedó esperando y después salió corriendo, lo cual no parece compatible con la afectación alcohólica en grado importante, no parece que sus capacidades estuvieran mermadas con cierta intensidad o de manera significativa. La desaparición de la ebriedad es progresiva, la sintomatología de hechos indican que no había gran afectación.

Del mismo modo, en su informe pericial elaborado en fecha 28 de noviembre de 2012 (f. 891 y ss.) los peritos afirman que las pautas de consumo abusivo de alcohol en el concreto día de los hechos, debido a la propia secuencia de los acontecimientos, no modificaron sus facultades intelectivas y volitivas.

A la vista de estas conclusiones periciales y de la propia sucesión de los aconteceres, es claro que las facultades intelectivas y volitivas del acusado no se encontraban afectadas a causa de la ingestión continuada de bebidas alcohólicas durante los horas precedentes a los hechos enjuiciados, pues una vez que fue despertado por la víctima permaneció esperando a que bajaran de la vivienda y después de ejecutar su acción, huyó corriendo del lugar, lo cual denota que comprendía perfectamente la antijuridicidad de los ataques que perpetró.

Es decir, no queda acreditado que en el concreto momento que sucedieron los hechos sometidos a enjuiciamiento el acusado tuviera afectada su capacidad de comprender o de ajustar su comportamiento al resultado de esa comprensión, ya que las observaciones de algunos los testigos se refieren al estado psicofísico que presentaba el acusado unas horas antes de ocurrir los sucesos y asimismo la testigo presencial Angelica asegura que en el instante de los hechos el acusado no estaba afectado.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

A) Delito de asesinato:

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 139.1 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de quince a veinte años.

Concurre una circunstancia agravante de la responsabilidad (parentesco) por lo que conforme al art. 66.3ª CP se ha de aplicar la pena establecida en la mitad superior.

A fin de individualizar la respuesta punitiva tendremos en cuenta las siguientes circunstancias:

- El acusado asestó a la víctima siete puñaladas, causándole seis heridas inciso punzantes y una herida puntiforme.

- Si bien no queda probado que el acusado tuviera sus capacidades volitivas o intelectivas mermadas de forma suficiente por la ingestión previa del alcohol, lo cierto es que tal consumo en las horas precedentes puede tenerse en cuenta a fin de individualizar la pena.

Por ello, impondremos la pena mínima, dentro del marco legal, de diecisiete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ex art. 55 CP ,

B) Delito de homicidio en grado de tentativa

El art. 138 castiga el delito de homicidio con la pena de diez a quince años y conforme al art. 62 CP al resultar intentado se ha de rebajar la pena en uno o dos grados en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En esta infracción no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad por lo que regirán los parámetros prevenidos en el art. 66.6 CP , esto es, se impondrá la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

A fin de individualizar la respuesta punitiva tendremos en cuenta las siguientes circunstancias:

- La víctima recibió dos puñaladas, causándole una de ellas un herida profunda de 7,5 a 8 centímetros de longitud.

- La víctima tardó 220 días en sanar, 107 de ellos impeditivos y cuatro permaneció hospitalizada.

- Además, a consecuencia de los hechos le han quedado importantísimas secuelas:

A) PERJUICIO ESTETICO:

- -Cicatriz hiperpigmentada y de carácter queloide, que con morfología ramificada derivada de las suturas abarca un área de unos 7 X 4 cm. de longitud, situada en el eje longitudinal de la mama izquierda en su región supero interna a medial resultando claramente inestética a simple vista. Por otro lado debemos remarcar la existencia de disestesias en esta cicatriz con molestias y pinchazos espontáneos y con la carga de pesos de la extremidad superior izquierda,

· Cicatriz hiperpigmentada de unos 2,5 cm en región supraclavicular izquierda,

· Cicatriz mínimamente hipo pigmentada de unos 4 X 0,1 cm. de tamaño, próxima y siguiendo una disposición oblicua desde la anterior hacia la extremidad superior izquierda, inapreciable salvo a muy corta distancia,

· Cicatriz que siguiendo un trayecto antero-posterior en el cuerpo discurriendo desde la zona supraclavicular hacia la línea media de la espalda, resulta hiperpigmentada en su tramo dorsal con una extensión de unos 5 X 0,3 cm. de tamaño e hipo pigmentada en su tramo exterior con una extensión de 4 X 0,2 cm.

· TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMATICO, de entidad leve y caracterizado clínicamente por un cierto estado de alerta, reminiscencias episódicas nocturnas y regreso de sensación de peligro temor por el agresor.

Por todo ello, consideramos proporcionado rebajar la pena en un grado e individualizarla en la concreta extensión de siete años de prisión, pena con la que se ha mostrado conforme la defensa.

C) Delitos de lesiones

I.- El Ministerio Fiscal y la Asociación Clara Campoamor (únicas partes acusadoras en estas infracciones) interesan la imposición de la pena de un año de prisión por cada uno de los dos delitos de lesiones cometidos el acusado sobre D. Leopoldo y D. Roque .

La defensa del acusado se ha mostrado conforme con dicha petición penológica.

Por consiguiente y a la vista del detrimento físico sufrido en cada uno de los dos lesionados a raíz del comportamiento del acusado, según se describe en la declaración probatoria de esta resolución, impondremos al Sr. Carlos José la concreta pena solicitada por las acusaciones, esto es, un año de prisión, pues a pesar de que los hechos se incardine el art. 148 CP las exigencias del principio acusatorio impiden sancionar tal conducta con una pena superior a la solicitada.

SEXTO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código .

II.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnice a don Amador y a don Andrés en la cantidad de 50.000 euros a cada uno; a doña Berta en la cantidad de 120.000 en concepto de daños morales, 9.307,46 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 27.746,19 euros en concepto de secuelas.

Asimismo, el Ministerio Fiscal también interesa que el acusado indemnice a don Roque en la cantidad de 8.565 euros por las lesiones sufridas y 865,458 euros por las secuelas, habiendo retirado la petición indemnizatoria de Leopoldo ante la renuncia expresa de este perjudicado en el acto del juicio oral.

La defensa del acusado se ha mostrado conforme con el abono de las cantidades solicitadas en concepto resarcitorio, motivo por el que revistiendo la responsabilidad civil ex delictonaturaleza dispositiva, condenaremos al acusado a abono de las sumas acordadas.

SÉPTIMO.- Costas.

I.- Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

Conforme a la jurisprudencia consolidada del TS las costas devengadas por la acusación particular debe entenderse comprendidas dentro de la condena en costas como regla general. Solo deben excluirse de dicha regla general aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de la opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles d ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado no sobre el condenado ( v. gr., STS 15.IX-1999 , 14-XI-2003 , etc.).

II.- En el supuesto presente, la actuación e intervención de la acusación particular no puede reputarse de heterogénea, perturbadora o inviable, por lo que siguiendo las referidas directrices hermenéuticas, el condenado deberá abonar las costas devengadas por la acusación particular, a salvo las devengadas en los delitos de lesiones, pues en dichas infracciones no ha ostentado la condición de perjudicado.

Fallo

1º.- Condenamos a don Carlos José como autor de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

2º.-Condenamos a don Carlos José como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

3 º.-Condenamos a don Carlos José como autor de dos delitos de lesiones con instrumento peligroso previstos y penados en los artículos 147.1 y 148 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y al abono de las costas causadas en estas infracciones.

4º .-Imponemos a don Carlos José la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Dª Berta , a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar donde se encuentre, así como de comunicación con ella durante el tiempo de veinte años. Asimismo imponemos al acusado la prohibición de acudir a la localidad de Hernani durante el período de veinte años.

5º.- En concepto de responsabilidad civil, don Carlos José indemnizará a don Amador y a don Andrés en la cantidad de 50.000 euros a cada uno; a doña Berta en la cantidad de 120.000 euros en concepto de daño moral, 9.307,56 euros por las lesiones causadas y 27.746,19 euros por las secuelas; y a don Roque en la cantidad de 8.565 euros por las lesiones sufridas y 865,458 euros por las secuelas.

Todas las cantidades se incrementarán con los intereses legales.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.