Sentencia Penal Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 577/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0010535

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 577/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 243/2013

SENTENCIA NÚMERO: 187

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 29 de abril de 2014.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 243/13 procedente del Juzgado Penal nº 29 de Madrid y seguido por delitos de falsedad documental y estafa contra Isaac , siendo partes en esta alzada como apelante la entidad Banco Español de Crédito SA, y el Ministerio Fiscal por adhesión, y como apelado dicho acusado, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 11 de diciembre de 2013, cuyo FALLO decretó: ' 1.- Debo absolver y absuelvo a Isaac del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientoS favorables.

2.- Debo condenar y condeno a Isaac como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa a razón de 5 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al Banco Español de Crédito en la cantidad de 11.648,24 euros.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Tecmased SL. '

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad Banco Español de Crédito SA, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al acusado, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 14 de abril de 2014, se formó el Rollo de Sala nº 577/14 y dado el trámite legal, se señaló para la celebración de vista oral el día de hoy, procediendo a continuación a deliberación, votación y fallo en Sala.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- De los dos pronunciamientos comprendidos en la sentencia recaída en esta causa, se recurre exclusivamente por la acusación particular, con la adhesión del Ministerio Fiscal, la decisión de absolución en relación a la figura de falsedad documental imputada.

Como enseña la doctrina constitucional ( Sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 153/05 de 6 de junio , 8/06 de 16 de enero , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 328/06 de 20 de noviembre , 336/06 de 11 de diciembre , 347/06 de 11 de diciembre , 43/07 de 26 de febrero , 137/07 de 4 de junio , 256/07 de 17 de diciembre , 29/08 de 20 de febrero , 60/08 de 26 de mayo , 124/08 de 20 de octubre , 34/09 de 9 de febrero , 91/09 de 20 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 153/11 de 17 de octubre , 2/13 de 14 de enero , 22/13 de 31 de enero , 43/13 de 25 de febrero y 205/13 de 5 de diciembre . Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España ), si el núcleo de la discrepancia entre la sentencia de instancia y la de apelación se refiere estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos, se trata de una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, pues la subsunción típica no precisa de la inmediación judicial. Lo mismo ocurre si la alteración de los hechos probados no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de la prueba documental, cuya valoración es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (40/04 de 22 de marzo, 168/05 de 20 de junio, 170/05 de 20 de junio, 203/05 de 18 de julio y 271/05 de 24 de octubre, 46/2011 de 11 de abril y 154/11 de 17 de octubre), o incluso la prueba pericial, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen (143/05 de 6 de junio, 118, 119 y 120/13 de 20 de mayo).

Finalmente, de la misma manera cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en esta ( Sentencias 272/05 de 24 de octubre , 38/2008 de 25 de febrero , 46/2011 de 11 de abril , 144/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre , 43/13 de 25 de febrero ).

En todos estos supuestos se ha venido exigiendo una garantía adicional, consistente en la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa, introducida también a partir de las sentencias 184/09 de 7 de septiembre , 45/2011 de 11 de abril y 88/13 de 11 de abril (Pleno). En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa ( Sentencias de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ), resaltando que el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él (27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía).

Por las antedichas razones, la Sala decidió convocar a una vista oral para la sustanciación del recurso de apelación, a la que fue personalmente convocado el acusado, que hizo uso del derecho a la última palabra, con el resultado que consta en la video grabación..

Finalmente, en este supuesto, y dado el pronunciamiento final recaído, la única alteración de la sentencia de instancia se refiere a la calificación jurídica de los hechos, pero sin incidir en la gravedad de la pena finalmente impuesta, por cuya razón en realidad no se produce una agravación de la situación del penado.

SEGUNDO .- Como ya se expuso, la Sala acoge en toda su extensión la declaración de los hechos probados que contiene la sentencia recurrida, sin que se aprecia la necesidad de su rectificación.

Por otro lado, la sentencia de instancia conoce y expone como propia la doctrina jurisprudencial en relación al tipo de falsedad, que es objeto de imputación.

Dicha doctrina declara con reiteración que la falsedad documental no es una figura 'de propia mano' que exija la realización material de la alteración documental por el propio imputado, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada.

Por consiguiente, es autor tanto quién falsifica materialmente el documento, como quién se aprovecha de la acción, con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación. Por tal razón, no es preciso probar la identidad de la concreta persona que haya sido el autor material de las manipulaciones en tanto se evidencie que el sujeto imputado es el único beneficiario, poseedor y usuario del documento, sin atribución fundada a un tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo , 3 y 10 de abril y 26 de septiembre de 2000 , 14 de febrero , 22 de marzo , 3 de mayo y 1 y 2 de octubre de 2001 , 22 de abril y 24 de mayo de 2002 , 9 de abril , 27 de octubre , 6 de noviembre y 19 de octubre de 2003 , 15 de enero , 6 y 16 de febrero , 3 de mayo , 25 de noviembre y 13 de diciembre de 2004 , 7 y 18 de febrero y 22 de abril de 2005 , 24 de febrero , 28 de abril , 9 y 16 de mayo y 4 de julio de 2006 , 21 de febrero , 1 de marzo y 4 de abril de 2007 , 7 de mayo , 18 de julio , 30 de septiembre y 14 de noviembre de 2008 , 5 de mayo y 22 de diciembre de 2009 , 4 de febrero , 7 de mayo , 27 de noviembre , 16 y 22 de diciembre de 2010 , 11 de abril y 15 de julio de 2011 , 14 de marzo de 2012 , 27 de febrero y 25 de abril de 2013 , 28 de enero, 11 de febrero, y 5 de marzo de 2104).

Muy reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, con carácter general, que el acuerdo previo entre dos o más personas para cometer un delito, y la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que le hubiere sido asignado al confeccionar el proyecto delictivo, les convierte a todos en coautores con arreglo a la teoría del dominio funcional del hecho.

TERCERO .- La razón de la absolución de Isaac en este caso estriba en que la prueba pericial practicada no pudo concluir que el anterior fuera el autor material de las firmas obrantes en el acepto de las letras de cambio, admitiendo el juzgador la hipótesis de que la manipulación de la firma perteneciente a la sociedad aceptante pudiera haber sido realizada por la hermana del acusado María Purificación , o por una empleada llamada Amalia . Ahora bien, simultáneamente declara probada la realidad del aprovechamiento del documento falsario de forma dolosa por parte de Isaac , lo que lleva a sustentar la condena por el tipo de estafa.

Así, se declara que el acusado reconoció en todo momento la autoría de la firma que aparece en las letras en la parte del librador, como viene recogido en la relación de hechos probados y se expone la sentencia en el fundamento jurídico primero. En la relación de hechos probados se explicita además que Isaac , en su condición de administrador único de la sociedad Tecmased SL, y al tener problemas de financiación en su sociedad, decidió descontar dos letras de cambio que libró contra la mercantil Carbonell Comunicaciones SL a sabiendas de que no existía una relación comercial entre Tecmased SL y Carbonell Comunicación SL. Igualmente se declara que no fue Isaac la persona que firmó el acepto de las dos letras, ni la que estampó el sello de la sociedad Carbonell en la parte del librado.

En estas circunstancias, las conclusiones establecidas en la sentencia recurrida son doblemente incongruentes:

a) en primer lugar, con la doctrina jurisprudencial que la propia resolución reconoce y transcribe, sin extraer en cambio las consecuencias propias a que debería dar lugar su aplicación.

b) en segundo lugar, en cuanto pese a absolver por la figura de falsedad citada, sin embargo sanciona los hechos por el tipo de estafa.

CUARTO .- 1.Como consecuencia de lo dicho, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los arts. 392 y 390.1.1 º y 3º del Código Penal .

La constante doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo y 10 de diciembre de 2000 , 2 de febrero , 10 de mayo y 3 y 26 de octubre de 2001 , 2 y 24 de abril , 11 de julio y 7 de octubre de 2002 , 10 de junio , 23 de mayo y 27 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2004 , 22 de abril , 9 de mayo y 9 de junio de 2005 , 25 de enero y 16 de febrero de 2006 , 6 de marzo , 24 de abril , 5 de julio y 19 de junio de 2007 , 12 de noviembre de 2008 , 28 de octubre de 2009 , 2 de febrero y 19 de abril de 2010 , 17 de mayo y 27 de octubre de 2011 , 17 de enero , 4 y 12 de abril de 2012 , 16 de julio y 22 de abril de 2013 y 11 de febrero de 2014 ) tiene declarado que el sujeto activo de esta infracción delictiva lo constituye el particular que realiza alguna de las conductas de alteración, ocultación o mutación de la verdad contempladas en el art. 390 del Código Penal , con capacidad para producir daño real en el tráfico jurídico o mercantil. El bien jurídicamente protegido estriba en la fe pública, es decir, la confianza y credibilidad que el entorno social confiere a ciertos signos de los que emana autenticidad y fiabilidad. El objeto material lo es un documento, entendiendo por tal cualquier representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito y en papel, creada fuera de la causa e incorporada a ella con posterioridad, y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico, que ha de ser de naturaleza pública, oficial o mercantil; documentos mercantiles son los regulados como tales en el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, los innominados destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de naturaleza comercial y los destinados a constatar la ejecución de los mencionados contratos y obligaciones, como sucede con las letras de cambio. El elemento subjetivo del dolo falsario consiste en el conocimiento de que se altera la verdad y en la voluntad real de alterarla con plena conciencia de su ilicitud, todo ello con el propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico y surta los efectos de tal.

La consumación de este delito se produce en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad cualesquiera que sean los propósitos ulteriores del sujeto activo, y con independencia de que se logren o no los objetivos para los que la falsificación se llevó a cabo, que pertenecen a la fase de agotamiento del delito (2 de julio de 2002).

2.La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de diciembre de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 9 y 13 de junio y 16 de julio de 2003 , 24 de septiembre , 25 de octubre y 20 de diciembre de 2004 , 4 , 11 y 23 de febrero y 21 de marzo de 2005 , 7 de abril , 9 y 11 de mayo , 30 de noviembre y 20 de diciembre de 2006 , 20 de marzo y 7 de noviembre de 2007 y 22 de marzo de 2010 ) enseña que no debe apreciarse la continuidad delictiva en los supuestos de alteración de datos de varios documentos cuando tal manipulación se realiza en un solo acto. En tal caso existe una sola acción o hecho delictivo, que no puede jurídicamente descomponerse en acciones diferentes. Hay una unidad en la voluntad en el tiempo y en el espacio, y ello obliga a apreciar un supuesto de lo que la doctrina viene denominando unidad natural de acción, lo mismo que ocurre, por ejemplo, cuando en un robo con intimidación se apodera el atracador del dinero o joyas que quita a varias personas. Y la definición del delito continuado que da el art. 74 del Código Penal exige el presupuesto básico de la existencia de una pluralidad de acciones u omisiones.

En este supuesto no concurre ningún dato de que los documentos se alteraran en momentos distintos; al contrario, las circunstancias de que su confección responde a la constatación de las dificultades financieras de la propia sociedad, y las del vencimiento con tan sólo diez días de diferencia entre uno y otro, indican la mayor probabilidad de realización de la manipulación en la misma fecha, y su presentación simultánea al descuento. En cualquier caso, y a falta de elementos probatorios en sentido contrario, se debe optar por la solución más beneficiosa al reo.

En la vista pública, tanto la acusación particular como la acusación pública informaron en el sentido descrito, admitiendo que no era procedente la clasificación de los hechos como continuados por las razones antedichas.

3.La sentencia recaída contiene un pronunciamiento condenatorio del acusado por un delito continuado de estafa, que había sido imputado por la acusación pública y la acusación particular. Sobre este punto no se ha propuesto ninguna impugnación por parte alguna. Sin embargo, la Sala decide entrar a conocer de oficio, tras oír en el acto de la vista a las partes sobre dicho punto con objeto de facilitar el principio de contradicción, que en todo caso ha sido salvaguardado al suscitar esta misma cuestión a las partes en la vista pública, en la que la acusación pública informó en el sentido de entender que se trata de un solo delito, si bien la acusación particular siguió manteniendo la calificación de continuidad delictiva.

Por otro lado, y pese al deber de congruencia con las pretensiones de las partes, existen cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi que no cabe desconocer ( Sentencias del Tribunal Constitucional 153/90 de 15 de octubre , 228/92 de 9 de diciembre , 241/00 de 16 de octubre , 229/03 de 18 de diciembre , 123/05 de 12 de mayo , que cita las 153/90 de 15 de octubre , 228/92 de 9 de diciembre y 229/03 de 18 de diciembre ). Con independencia de las alegaciones de las partes, el órgano de la apelación está facultado, y en esa misma medida viene obligado, a corregir los errores de calificación jurídica que pueda advertir. En esta materia rige el principio de legalidad y el de interés público que sirven de fundamento a las leyes penales, y que exige que no se castigue a quién dichas leyes excluyen de la sanción.

La Sala considera que también en relación a la figura de estafa debe excluirse la continuidad delictiva por apreciar el concepto de unidad natural de acción, siguiendo los razonamientos también expuestos en relación al tipo de falsedad. Lo lógico y natural es que las dos letras de cambio fueran presentadas al descuento en la misma fecha, configurando así un único acto de engaño, que no se ve afectado por la circunstancia de que los vencimientos correspondieran a fechas distintas, además muy próximas en el tiempo. En cualquier caso, no existe en la causa medio probatorio alguno demostrativo de lo contrario, lo que competía acreditar la acusación.

Como consecuencia de lo dicho, procede revocar la sentencia también en la apreciación de la continuidad delictiva aplicada a la figura de estafa.

4.La falsedad documental pública, oficial y mercantil es compatible con el delito de estafa, a diferencia de lo que sucede con las falsedades de documentos privados; en el primer caso se está en presencia de un concurso ideal de delitos, sin perjuicio de lo que en orden a su punición establece el art. 77 del Código Penal en tanto uno de ellos es medio necesario para cometer el otro; en el segundo caso, como el elemento del perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo viene ya recogido en el tipo, no es posible aplicar el concurso de delitos, y si el de normas en cuanto el hecho es subsumible al mismo tiempo en los tipos de falsedad y estafa, por cuya razón, y en atención al principio de especialidad, la estafa queda absorbida en la falsedad, salvo que, excepcionalmente, el mayor rango de la pena de la estafa condujera a la solución contraria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 21 de septiembre de 1993 , 31 de diciembre de 1997 , 6 de marzo , 8 de mayo y 6 de octubre de 1998 , 12 de febrero de 1999 y 7 de noviembre y 20 de diciembre de 2000 , 18 de enero , 15 de marzo y 3 de octubre de 2001 , 18 de enero , , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 2002 , 3 de julio de 2003 , 24 de septiembre , 26 de noviembre y 13 de diciembre de 2004 ).

Esta postura interpretativa tradicional había sido cuestionada en los casos de estafa mediante cheque falsificado, en los que era de aplicación la agravante del art. 250.1.3º, dando lugar a posturas jurisprudenciales enfrentadas que fueron resueltas a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, en reunión celebrada el 8 de marzo de 2002, que resolvió el tema planteado en el sentido de estimar que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada y la falsedad. Así lo aplicaron las sentencias posteriores de 13 y 29 de mayo y 6 de septiembre de 2002 , 2 de febrero de 2009 . En el Código Penal vigente, ha desaparecido la expresada agravación, de manera que no concurre duda alguna al respecto.

5.En relación a la pena procedente, la Sala decide la misma ya impuesta en la sentencia de instancia, procediendo exclusivamente a la rectificación de la calificación que la justifica.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcialdel recurso de apelación formulado por la entidad Banco Español de Crédito SA, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y por decisión de oficio de esta Sala, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en el Juicio Oral 243/13, en el sentido de condenar a Isaac como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa a las penas ya impuestas, manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.