Sentencia Penal Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 912/2014 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 912/2014.

SENTENCIA Nº 000187/2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a veintiocho de Abril de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 368/2012, Rollo de Sala Nº 912/2014, por delitos de violencia de género (malos tratos, amenazas y coacciones), contra Gaspar , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Burgada Saiz.

Ha sido Acusación Particular Modesta , representada por el Procurador Sr. Pando Molla y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Arrarte Tijero.

Siendo parte apelante en esta alzada Gaspar , y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Patricia Siñeriz, y la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha diecisiete de Enero de dos mil catorce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Ha quedado probado que el acusado Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 25 de noviembre de 2011 sobre las 11,29 horas llamó por teléfono desde una cabina pública a la que había sido su compañera sentimental Modesta , a su centro de trabajo (empresa EGEA) diciéndole 'que sepas que ya he salido de prisión y voy a ir a tu trabajo a buscarte, que sé donde trabajas' en tono amedrentante y causando temor en la perjudicada.

Que con idéntica intención durante los días 2 y 6 de junio de 2010,entre las 21 y 22 horas, y los días 14,18,21,25 Y 26 de julio de 2010, desde la prisión de Palencia y con el teléfono móvil de propiedad de su cuñado Pablo n° NUM000 , el acusado envía varios mensajes a la perjudicada con frases como 'esta semana nos vamos a ver las caras y voy a ir a Egea, van a saber lo guarra que eres, te voy a quitar la careta delante de tus jefes y compañeros que van a saber lo que eres, so golfa; pedazo de alien estriosa, guarra'.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor responsable de dos delitos de violencia de género (amenazas leves) previsto y penado en el artículo 171.4 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas por cada uno de ellos de: 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de aproximarse a no menos de 300 metros y comunicarse con la víctima, Modesta , por cualquier medio, y al pago de las costas.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares hasta el comienzo de la ejecución de sentencia'.

SEGUNDO : Por Gaspar , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes: ' No ha resultado probado, y así se declara, que el acusado Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 25 de noviembre de 2011 sobre las 11,29 horas llamara por teléfono desde una cabina pública a la que había sido su compañera sentimental Modesta , a su centro de trabajo (empresa EGEA) diciéndole 'que sepas que ya he salido de prisión y voy a ir a tu trabajo a buscarte, que sé donde trabajas'.

Tampoco ha resultado probado, y así igualmente se declara, que los días 2 y 6 de junio de 2010, entre las 21 y 22 horas, y los días 14, 18, 21, 25 y 26 de julio de 2010, desde la prisión de Palencia y con el teléfono móvil de propiedad de su cuñado Pablo n° NUM000 , el acusado enviara varios mensajes a Modesta con frases como 'esta semana nos vamos a ver las caras y voy a ir a Egea, van a saber lo guarra que eres, te voy a quitar la careta delante de tus jefes y compañeros que van a saber lo que eres, so golfa; pedazo de alien estriosa, guarra'. No ha resultado probado quién fue la persona que envió esos mensajes '.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a una acusación en la que se imputaba al acusado hoy recurrente undelito de violencia de género en su modalidad de amenazas leves, undelito de violencia de género en su modalidad de coacciones leves (Ministerio Fiscal) y además undelito de violencia de género en su modalidad de malos tratos (Acusación Particular), la sentencia de instancia condena al acusado como autor de dosdelitos de violencia de género en su modalidad de amenazas leves.

Ya simplemente de este enunciado se desprende que la sentencia peca de incongruencia omisiva, pues nada dice sobre el delito de malos tratos o sobre el delito de coacciones, de los que se supone que absuelve -con el reflejo en costas que debieran haber tenido tales absoluciones-. También condena por un delito de amenazas leves por el que nadie había acusado, aunque los hechos sí habían sido objeto de acusación; cabe la posibilidad -la sentencia no lo dice- de que la juzgadora a quohaya entendido que, siendo los delitos o las faltas de coacciones y amenazas homogéneasa los efectos del principio acusatorio, haya calificado las coacciones como amenazas; es seguro que así lo habrá entendido, pero al menos debiera haberlo expresado en la sentencia. Porque, efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que coacciones y amenazas son dos conductas homologables, dos delitos homogéneos, por lo que no vulnera el principio acusatorio el cambio de calificación jurídica ( SsTS de 23-11-1989 , 5-7-1990 , 19-6-2009 y 12-11-2009 , entre otras). En cualquier caso, nada impedía que la juzgadora hubiera matizado o explicado el porqué de la mutación en el tipo penal aplicado a las conductas que declaraba probadas en su relato de hechos.

El acusado recurre la sentencia no por tal razón, sino porque considera que de la prueba que se ha practicado a lo largo de la causa y en el plenario no está suficientemente probado que él haya sido el autor de los mensajes enviados a la denunciante, ni que le dijera lo que se supone que le dijo cuando la llamó por teléfono el día 25-11-2011, llamada que efectivamente reconoce haber hecho, pero no con el contenido que se le imputa. Señala que la juzgadora de instancia se basa para condenarle en simples presunciones o suposiciones, y critica que la declaración de la denunciante como prueba única de cargo adolece de al menos uno de los elementos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para otorgarle credibilidad probatoria como tal prueba única, cual es la falta de corroboración periférica de los hechos que denuncia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : El recurso de apelación habrá de prosperar, no tanto por la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, como por la aplicación del principio in dubio pro reo, por las razones que diremos.

Centrando la cuestión exclusivamente en los hechos que se declaran probados y que sirven de marco objetivo para la condena por dos delitos de violencia de género en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , es decir, el contenido de la llamada telefónica acontecida el día 25-11-2011, por un lado, y el contenido de los SMS recibidos en el móvil de la denunciante entre los días 2 de Junio y 26 de Julio de 2010, por otro, lo primero que deberemos constatar es el error en el apartado de Hechos Probados en el que incurre la juzgadora a quo, cuando se dice, en el párrafo segundo, relativo a los SMS, que se mandaron ' los días 2 y 6 de Junio de 2010 entre las 21 y 22 horas', puesto que en esos días no se mandó SMS alguno, según la hoja transcribiendo los SMS aportada por la propia denunciante: no fueron esos días de 2010, sino de 2011.

Comenzando por la llamada telefónica, el propio acusado ha reconocido haberla efectuado, desde una cabina pública, pero negó tajantemente haberle dicho a su ex pareja lo que ésta dice que le dijo, y que la sentencia asume como hecho probado. Sí reconoció que le dijo que quería que le devolvieran determinados efectos, pero negó haberla amenazado. Que el acusado reconociera haber efectuado la llamada puede ser considerado como un elemento de corroboración periférica de lo que afirmaba la mujer -como apunta la jueza a quo-, pero también puede no serlo, pues tratándose de una llamada desde una cabina pública, nada había que permitiera endosarle la llamada al acusado, por lo que si éste reconoció haberla llamado ese día, no teniendo por qué hacerlo, bien pudiera ser porque efectivamente la hubiera llamado para pedirla lo que él dice que le pidió. No creemos, por tanto, que ese reconocimiento de haberla llamado ese día desde una cabina telefónica tenga que ser un elemento de corroboración periférica, un indicio de que el contenido auténtico de la conversación fuera el apuntado por la denunciante, en lugar del apuntado por el acusado. En cualquier caso, la Sala tiene dudas al respecto, y tales dudas, considerando que no hay ningún otro elemento indiciario que permita corroborar lo que afirma Dª Modesta , necesariamente habrán de ser resueltas a favor del acusado, en virtud del principio probatorio antedicho.

Lo mismo ocurre con los SMS enviados un año y medio antes de interponerse la denuncia, desde un móvil con Nº NUM000 , y estando el acusado ingresado en prisión. Ya de entrada sorprende que la denunciante espere un año y medio para denunciar el contenido de los mensajes. Todavía sorprende más que los conserve guardados en su móvil todo ese tiempo. Pero lo que realmente introduce seriasdudas sobre dichos SMS es que, como se desprende de los folios 87 y, sobre todo, 91, el teléfono que Dª Modesta entregó a la Secretaria judicial para el cotejo de los mensajes fue un teléfono cuyo número era el NUM001 , cuando la propia Dª Modesta le dijo a la Secretaria que los SMS habían sido enviados al número NUM002 , ' habiendo quedado registrados no en la memoria de la tarjeta sino en la memoria del teléfono'. Acto seguido la Secretaria comprobó que en la bandeja de entrada de mensajes de texto del teléfono que se le entregabafiguraban, entre otros, los transcritos en el folio 87 de la causa, supuestamente enviados desde el teléfono número NUM000 . Lo que se pregunta la Sala es si el teléfono que tuvo delante la Secretaria fue el teléfono en el que dice Dª Modesta que se recibieron los SMS -es decir, el NUM002 - o el teléfono actualde la denunciante -es decir, el NUM001 -. Porque si los teléfonos eran distintos, no podía haber sido posible que en la memoria del segundo se encontraran almacenados los SMS recibidos en el primero puesto que la memoria del teléfono va unida al hardware de éste, y tampoco podía haber sido posible que hubieran sido guardados esos SMS en las memorias de las tarjetas SIM, pues los números son diferentes al ir asociada cada tarjeta SIM a un número. Y si el teléfono móvil que se le exhibió a la Secretaria era un único teléfono, es decir, el mismo hardware, al que lo único que se le había cambiado era la tarjeta SIM, no entendemos cómo la memoria del teléfono podía tener tal capacidad como para poder almacenar mensajes recibidos hacía más de año y medio.

Por otro lado, consta al folio 122 que el número desde el que supuestamente se mandaron los SMS, el NUM000 , se correspondía con una tarjeta prepago comprada por Pablo con primera llamada el 2-6-2010. Pablo es el cuñado del acusado. Cabría la posibilidad de que aquél le hubiera prestado el teléfono a éste, pero eso es algo que D. Pablo ha negado tajantemente, mencionando en su declaración en sede judicial (folios 167 y 168) que nunca le había dejado su teléfono a su cuñado, lo que reiteró en el juicio. Por otro lado, consta al folio 128 que los internos, en las prisiones, no disponen de teléfonos móviles, existiendo en las cárceles inhibidores para evitar que se pueda llamar desde dentro utilizando algún móvil pasado ilegalmente. Consta en el mismo oficio que el acusado estuvo, tanto en Julio de 2010 como en Junio de 2011, ingresado en el Centro Penitenciario 'La Moraleja', de Dueñas (Palencia). Difícilmente podía el acusado haber utilizado, suponiendoque se hubiera apoderado de algún modo del teléfono móvil de su cuñado o suponiendoque éste se lo hubiera dejado, el citado aparato durante tantos días, sin ser detectado. Por otro lado, las alusiones en los SMS a permisos o a otras circunstancias que pudieran apuntar al acusado en cuanto a su situación de persona prisionalizada no constituyen indicio alguno, como se sugiere en la sentencia de forma velada, pues la denunciante también conocía esa situación. O incluso el cuñado del acusado.

A la vista de todo ello la Sala no puede afirmar que el acusado, en los días señalados, hubiera llamado a Dª Modesta para amenazarla o hubiera accedido al teléfono de su cuñado para insultarla y amenazarla mediante SMS. El episodio de la llamada telefónica carece de elemento de corroboración periférica que permita inferir que en la conversación habida entre el acusado y la denunciante se profirieran amenazas por el primero. Y sobre los episodios de los SMS se ciernen sombras de duda que nos impiden considerar suficientemente acreditada la autoría del acusado sobre los mismos: estaba en la cárcel cuando se recibieron, en la cárcel no se pueden usar móviles por los internos, existen inhibidores de frecuencia para impedir el uso de móviles introducidos clandestinamente y resulta más que extraño que a lo largo de todo un mes nadie encontrara en la celda del acusado móvil alguno. Añádase a ello el hecho de que los SMS se dice que no se recibieron en el teléfono de la denunciante que empieza por NUM001 , sino en otro que empieza por NUM002 , teléfono que no es aquél en el que vio la Secretaria los SMS guardados en la memoria, o que, al menos, existen dudas sobre cómo pudo haberlos guardado pese a haber cambiado de tarjeta SIM sin que sepamos si también se cambió del modelo hardwaredel teléfono. A la vista de todo ello no podemos decir que se desprenda de lo actuado prueba suficiente para condenar al acusado por los delitos por los que viene condenado. Se puede sospechar de él, pero de la prueba lo que se obtiene es un cúmulo de dudas que necesariamente habrán de resolverse, como dijimos ut supra,a favor del acusado, en virtud del principio in dubio pro reo.

Por ello habrá de estimarse el recurso y absolverse al acusado.

TERCERO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar , contra la sentencia de fecha diecisiete de Enero de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 368/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Gaspar de los delitos que se le imputan y por los que venía condenado, todo ello con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido en su fecha la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO, Magistrada en funciones de Presidente de la Sección, habida cuenta que el Magistrado Ponente entró en situación de baja por enfermedad tras la entrega de la minuta al Secretario que suscribe, en el día de la fecha doy fe yo el Secretario.