Sentencia Penal Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 158/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00187/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2014 0010421
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000158 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000105 /2015
RECURRENTE: Alejandro
Procurador/a: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado/a: JORGE TELENTI ALVARGONZALEZ
RECURRIDO/A: Baldomero , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: CATALINA MIJARES RILLA
Abogado/a: SOLEDAD CASO ROIZ
SENTENCIA Nº _ 187/2016
PRESIDENTE:
ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 105 de 2015 del Juzgado
de lo Penal nº 2 de Gijón sobre delito de estafa , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 158 de 2016 de
esta Sala, entre partes, como apelante Alejandro , representado por la Procuradora Dª María Eugenia
Castañeira Arias, y defendido por el Letrado D. Jorge Telenti Alvargónzalez, y como apelado Baldomero
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,
representado por la procuradora Dª Catalina Mijares Rilla y defendido por la Letrada Dª Soledad Caso Roiz ,
habiendo tenido también parte el Ministerio Fiscal , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA MARTÍNEZ
SERRANO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 30 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo absolver y absuelvo a Baldomero con documento de identidad nº NUM000 en relación con el delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal del que aquél ha venido siendo acusado durante la tramitación del concurrente procedimiento, con alzamiento de las medidas cautelares que, en su caso, hubieran sido adoptadas en relación con aquél.

Que debo desestimar y desestimo las pretensiones de indemnización formuladas en concepto de responsabilidad civil y, en su consecuencia, absuelvo a Baldomero con documento de identidad nº NUM000 en relación con las peticiones formuladas en su contra en tal concepto.

Se declaran las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alejandro , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 158 de 2016, pasando para resolver a la Ponente , que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Pretende la recurrente que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra en la que se condene al acusado Baldomero como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , alegando a tal efecto error de hecho en la apreciación de las pruebas y en la interpretación del artículo 248.1 del Código Penal .



TERCERO.- La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , y reiterada en las sentencias 176/2002 de 30 de septiembre ; 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero y 68/2003 de 9 de abril (de obligado acatamiento para todos los Jueces y Tribunales a tenor de lo previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) dice que en los supuestos en que el acusado o acusados nieguen haber cometido la infracción punible y el sustento de la prueba de cargo lo sean las declaraciones personales vertidas en el juicio siendo absolutoria la sentencia de instancia, al Tribunal ad quem , que no ha oído a los acusados ni a los testigos, le está vedado dictar sentencia condenatoria, puesto que de otro modo se infringirían los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 de nuestra Constitución . Abundando en ello, dicho Tribunal argumenta en sentencia número 50/2004 (Sala Primera), de 30 de marzo: 'El Pleno de este Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - ; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania - ; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino - ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho'. Y en sentencia núm. 14/2005 (Sala Segunda), de 31 de enero : '... 2. Delimitados en los términos expuestos las cuestiones suscitadas en el presente recurso de amparo, nuestro enjuiciamiento ha de comenzar por la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), como consecuencia de que la Audiencia Provincial haya revocado la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción con base en una distinta valoración de las pruebas personales (confesión y testificales) practicadas ante el Juez a quo sin haberse celebrado vista en el recurso de apelación. A este respecto baste brevemente con recordar aquí la doctrina constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, conforme a la cual, según recordamos recientemente en la STC 200/2004, de 15 de noviembre , este Tribunal ha declarado que la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de los acusados y testigos en los que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (FJ 3). 3. Pues bien, la aplicación de la doctrina constitucional reseñada al presente caso ha de conducir a estimar producida la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), ya que la Audiencia Provincial ha condenado al recurrente en amparo, tras revocar la Sentencia absolutoria dictada en primera instancia y modificar el relato de hechos probados, sobre la base de una nueva valoración y ponderación de las declaraciones del denunciado, del denunciante y de los testigos prestadas en el acto del juicio ante el Juez de Instrucción, sin celebrar vista pública en la apelación, pese a haber sido expresamente solicitada, y sin oírlos personalmente'.

Dicha doctrina tiene su fiel reflejo en la norma contenida en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (introducida por Ley 41/2015, de 5 de octubre), que dice: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 '

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo anterior y teniendo igualmente en cuenta que del relato de hechos probados, al que llega el Juez a quo tras un análisis razonado y lógico de la prueba (entre otras el testimonio de Alejandro ), no puede deducirse la existencia del engaño que requiere el delito de estafa y que constituye la piedra angular de dicho tipo penal, este Tribunal ad quem, que no ha oído al acusado -que se opone a la acusación- ni al testigo, en modo alguno podría modificar el relato de hechos probados ni el sentido absolutorio de la resolución.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 105 de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.