Sentencia Penal Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 80/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA nº 80-15 ( PA), dimanante de : D Previas: 371-15 J.Instrucción: Barcelona 17

Acusados: Custodia y Victorio

SENTENCIA

En Barcelona, a 15 de Marzo de 2016.

Ilmos Sres.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Isabel Massigoge Galbis

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud agravado por introducción en Centro Penitenciario , contra:

1.- Custodia , nacida el día NUM000 .1989 , en Jaen ( Perú) , hija d Armando y Pilar , nacionalizada española , con D.N.I. nº NUM001 , representada por el Procurador Sra Casado y defendida por el Letrado Sra Iglesias,

2.- Victorio , nacido el día NUM002 .1081, en la Habana( Cuba) , hijo de Feliciano y Aurora ,SIN residencia legal en España , representado por el Procurador Sra. Yuste y defendido por el Letrado Sra. Martín

Es parte acusadora el Ministerio fiscal , en representación del interés público.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal,tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral fue celebrada en fecha 8 Marzo del presente, con el resultado que obra en el Acta de juicio grabada en Arconte.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas interesó la condena de los acusadoscomo autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP y 369.1.7º del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de 7 años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena, de multa proporcional de 1000 euros.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa de la acusada Custodia , solicitó la absolución de su defendida.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del acusado Victorio solicitó su libre absolución.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.-La acusada, Custodia , mayor de edad, sin antecedentes penalesy en situación de libertad por la presente causa, sobre las 12:10 horas del día 4.01.2015, entró en el C.Penitenciario ( C.P., en adelante) de' La Modelo' de Barcelona,con el fin de mantener un ' vis a vis' con su novio el cual se encontraba interno en el citado C.P., el acusado Victorio , mayor de edad,sin antecedentes penales computables, nacional de Cuba y SIN PERMISO DE RESIDENCIA EN ESPAÑA y en situación de libertad por la presente causa. La acusada llevaba puesto un cinturón , el cual se quitó, en el cacheo previo al ' vis a vis', al igual que otros objetos personales que fueron investigados por funcionaria del C.P. quien, igualmente, procedió al cacheo de la visitante acusada, a quien se le hizo pasar por el arco detector, sn que ni en la inspección y el cacheo citados, se detectara la existencia de objeto o sustancia prohibidas por la legislación penitencia, por lo que se le devolvió el cinturón para qu se lo volviera a poner a los fines que le son propios ( sujección de su pantalón) y SIN QUE, desde luego, RESULTE ACREDITADO que en el interior del cinturón la acusada ocultase sustancia tóxica o estupefaciente. Al finalizar el ' vis a vis' y previo a la salida del C.P., pasó obligatoriamente al 'cuartito' donde le devuelven sus objetos personales, analizan aquéllo con los que entró al ' vis a vis' ( en este caso concreto, del cinturón que llevaba puesto), la sometieron a nuevo cacheo, pasó por el arco detector y, al no detectarse ningún objeto prohibido por la legislación penitenciaria ( en concreto, sustancias tóxicas), se le dio autorización para abandonar el C.P.

Del mismo modo, el acusado pasó por el arco detector, fue cacheado y examinados sus objetos personales, antes del ' vis a vis', sin que se detectara por el funcionario actuante ningún objeto prohibido por la legislación penitenciaria ( en concreto, sustancias tóxicas) por lo que se le dio su cinturón - de cuero marrón oscuro y modelo de caballero- para se lo volviera a poner a los fines que le son propios ( sujección de su pantalón.

Al salir del pantalón, fue sometido al mismo protocolo por parte de un funcionario quien detectó un bultito en su cinturón, el cual pasaron por el escaner- al igual que sus zapatillas deportivas- sin que se observase ningún objeto prohibido por la legislación penitenciaria ( en concreto, sustancias tóxicas), sin embargo, el funcionario manipuló manualmente ese bultit, observó una agujero mayor de lo normal en la hebilla y, tirando de él, sin apenas esfuerzo, salieron dos paquetes que, a simple vista, contenían sustancia estupefaciente que parecía heroína.

2.-Debidamente analizada por la unidad de policía cientíifica de los Mossos, la sustancia intervenida al acusado en el interior del cinturón que portaba- y DEL QUE NO HA RESULTADO ACREDITADO QUE FUERA EL MISMO QUE LLEVABA PUESTO LA ACUSADA CUANDO ENTRÓ AL ' VIS A VIS'- distribuÍda en 2 paquetes, resultó ser HEROÍNA con peso neto de 0,40 gramos y una riqueza del 35+-3% ( un paquete) HEROÍNA con peso neto de 13,93 gramos y una riqueza del 32+-3% ( el otro paquete), cuya finalidad era la distribución entre terceros dentro del C.P., SIN QUE RESULTE ACREDITADO que LA ACUSADA INTERCAMBIASE EL CINTURÓN QUE SUJETABA SU PANTALÓN POR EL CINTURON QUE SUJETABA EL PANTALON DEL ACUSADO cuando éste entró en la habitación destinada al ' vis a vis' con la acusada.

3.- No se ha acreditado fehacientemente el importe económico de la heroína incautada al acusado en el mercado clandestino

Fundamentos

PREVIO.- Procede, en primer lugar, resolver la impugnación de la prueba pericial de análisis de droga efectuada por la defensa, si bien ya se desestimó dicha impugnación en el turno previo de intervenciones y se argumentó brevemente de forma oral.

Siguiendo la Doctrina del T.S. en la materia ( SS de fechas 23-10-2000 y 16-04-2001 ), ' son numerosos , reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado que ,caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los sofisticados y costosos medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas dosis de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga ' prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, A NO SER que las partes hubieren mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los péritos. Es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe pericial y oficial adquiere EL CARACTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA, ACEPTADA Y CONSENTIDA COMO TAL DE FORMA IMPLÍCITA'

Es por ello que, en este caso concreto, la impugnación de los análisis de la sustancia intervenida efectuados por elel laboratorio de Policía Científica de los Mossos, ratificado en juicio por la perito mosso NUM003 y obrantes a los folios 37 a 41, resulta del todo punto improcedente, puesto que no impugna la naturaleza o cuantificación de la sustancia , ni alude a un motivo concreto como fundamento de tal impugnación, sino que se limita a una impugnación formal y genérica, lo cual constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de ABUSO DE DERECHO, FRAUDE DE LEY O PROCESAL, según el art. 11.2º LOPJ y, por tanto, no elimina ' prima facie' la eficacia probatoria de esos dictámenes periciales porque la parte no ha mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia ni con la naturaleza de la sustancia intervenida.

Por lo expuesto, DESESTIMAMOS la IMPUGNACIÓN DE LA PERICIAL DE ANÁLISIS DE LA SUSTANCIA INTERVENIDA.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el art. 368 CP en relación al art. 369.1.7º , por el que se acusa a Custodia

En primer lugar y, en cuanto a los hechos probados tal y como han quedado expuestos en el relato histórico, los mismos resultan de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios procesales que la rigen ( inmediación, oralidad, contradicción y publicidad) y, en concreto, de la declaraciónes testificales de los funcionarios de prisiones nºs: puestas en relación con la declaración de los acusado.

El Ministerio Fiscal basa la acusación de Custodia en la declaración de una única testigo: la funcionaria de prisiones nº NUM004 .

Como viene sosteniendo este Tribunal de apelación en precedentes resoluciones, en casos de testigo único como prueba de cargo, se precisa una corroboración de tal declaración a fin de que la misma pueda ser considerada como VEROSIMIL.

NO PUEDE NI DEBE CONFUNDIRSE CREDIBILIDAD con VEROSIMILITUD.

La CREDIBILIDAD es un concepto puramente subjetivo, siendo imposible, según la Ciencia de Psicología del Testimonio, valorar la credibilidad en personas adultas, mayores de edad, dado que cualquier persona adulta puede inventarse un corto relato y repetirlo en el tiempo hasta la saciedad. Al hilo de tal cuestión, y, siguiendo la citada Psicología del Testimonio, no pueden tenerse actitudes de una persona al declarar para de, esa sola declaración y sin otros datos objetivos, llegar a la conclusión de que esa persona miente o que dice la verdad. Es decir, si una persona aparece firme y rotunda, no quiere decir , por eso, que diga la verdad. Al contrario, si una persona tartamudea o se pone nerviosa, ello no significa que mienta. Ello es así porque dichas manifestaciones son un simple reflejo de su personalidad, de su carácter y forma de ser. Es por ello que, el Tribunal Supremo nunca hablar de credibilidad a la hora de exigir los requisitos para la declaración de la víctima como única prueba de cargo, ya que ello sería tanto como dejar a su subjetivismo la condena o absolución de un ciudadano. El Juez no puedo hacer eso. Es un técnico en Derecho, no un psicólogo o una adivino. Lo que exige el T. S. es la VEROSIMILUD, que no es lo mismo. Una declaración verosímil es aquella que puede ser corroborada por datos de carácter objetivo, si quiera sean de carácter referencial.

Esta Doctrina es aplicable , a juicio de esta sección 5ª, en lo que se refiere al concepto de VEROSIMILITUD, para casos de UNICO TESTIGO aunque no sea víctima del hecho.

En el caso presente, las simples manifestaciones del único testigo no se corroboran ni por datos subjetivos ( no hay más testigos), ni objetivos, dado que , aunque la funcionaria asegura que el cinturón con el que Custodia entró al ' vis a vis' era el mismo con el que salió el acusado Victorio del ' vis a vis', ello no se corrobora por ningún dato objetivo más allá de su mera declaración, declaración sin detalles añadidos puesto que tan solo afirma que era el mismo cinturón pero, al ser preguntada por los motivos de su aseveración, resulta que no llega a dar ninguno, si no todo lo contrario, puesto que declara que:

1.- ' Se fijó que el cinturón ( de Custodia ) era de color marrón muy claro pero ignora si era modelo de señora o de caballero. También ignora la longitud del cinturón, es decir, si era lo suficientemente largo como para que pudiera recoger tanto la cintura o cadera de una mujer como de un hombre, extremo esencial puesto que observa ' in situ' este Tribunal que la diferencia de complexión física entre ambos acusados es evidente ( ella no mide más de 1,55 mts y no llevarà más de una talla 38 de señora y él medirá 1,80 mts., aproximadamente y , también aproximadamente, usará una talla L de caballero.

Además, entra la único testigo en abierta contradicción con la declaración de su compañero y funcionario de prisiones y jefe de servicio 442 quien afirma que el cinturón era de caballero, de piel y marrón muy oscuro ( Se levanta para que lo observe el Tribunal y, effectivamente, el cinturón que porta responde a las características por él manifestadas).

En cuanto al funcionario nº NUM005 no recuerda las características del cinturón que sujetaba el pantalón de Victorio cuando entró al ' vis a vis'.

Por último, la único testigo asegura que Custodia entró con un cinturón , mas no recuerda si abandonó el centro penitenciario con o sin cinturón.

2.- La único testigo declara que cuando le hizo quitar el cinturón a la acusada, antes del ' vis a vis', lo examinó, lo palpó y no notó nada raro. En cambio, al estar presente en el pase por el escaner del cinturón con el que salió el acusado del ' vis a vis' asegura que , en la palpación, se notaba como ' un bultito', que la hebilla estaba un poco levantada, que tiraron de ella y salieron los dos paquetes que contenían la sustancia que, tras los correspondientes anàlisis por organismo oficial, resultó ser heroína. En el mismo sentido- en relación al cinturón de Victorio - declaran los otros dos mencionados funcionarios.

Ante esta absoluta falta de datos objetivos bien pudo ocurrir que el único testigo sufriera una confusión ante la rapidez de lo ocurrido

Por lo que procede la ABSOLUCIÓN de la acusada Custodia en base al Principio ' In dubio pro reo'.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados SI son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP en relación con el art 369.1.7ª del mismo texto legal por el que se acusa a Victorio

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad ' promover, favorecer o facilitar' el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Tal y como ha quedado expuesto en el relato histórico, queda acreditado que el acusado Victorio poseía, escondido dentro del cinturón que portaba en el centro penitenciario , dos paquetes en cuyo interior se detectó por el organismo oficial analista ( folios 37 a 41 de la causa) un total de 4,16 grs de heroína pura ( descontando el margen de error en la pureza , en virtud del Principio ' in dubio pro reo').

Y queda acreditado por el cacheo al que fue sometido tras ' el vis a vis' , donde los funcionarios de prisiones citados ( nºs ) que llevaron a cabo el análisis de tal objeto, si bien al pasarlo por el escáner sólo observaron imágenes borrosas, sin embargo, al palpar el cinturón detectaron dos bultitos y una de las puas de la hebilla un poco levantada. Tiraron de ella y salieron los dos paquetes los cuales fueron debidamente custodiados hasta su entrega a los Mossos en cuyo laboratorio de policía científica se procedió a su análisis, dando como resultado que se trataba de heroína. De lo que se sigue que la mera alegación del acusado de que el cinturón no era de su propiedad y que lo cogió de otra celda, no deja de ser más que, eso, una mera alegación con fines exculpatorios sin corroboración de ningún tipo.

Preciso es recordar que la posesión de droga, en sí misma considerada, no constituye delito, es un acto atípico porque no es una de las conductas enumeradas en el art. 368 CP . Dicha posesión sólo puede ser considerada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico.

El T.S., en ST. De 20 de septiembre de 1.999, declara que :' La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la tipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida- que debe de ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de tal sustancia-, forma de posesión, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idoneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc, enumeración que naturalmente no debe de ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso'

En este caso concreto:

1.- El acusado poseía la heroïna escondida de manera muy hábil dentro de su cinturón.

2.- En los centros penitenciarios está prohibida tanto la tenencia como el consumo de sustancias estupefacientes.

3.- No resulta acreditado que el acusado, a fecha del hecho enjuiciado, fuera adicto a sustancias estupefacientes, en concreto, no es adicto a la heroína

Concluyendo, resultando probados indicios múltiples, concominantes e interrelacionados, CONCLUIMOS - sin que exista otra posibilidad alternativa igual de razonable- el propósito de venta a terceros de la droga ocupada al acusado para distribuirla entre los internos del Centro penitenciario de ' la Modelo' , finalidad que supone la apreciación del tipo agravado previsto en el art 369.1.7ª del C. Penal .

TERCERO.- Por las razones ya expuestas la acusada NO aparece responsable del delito objeto de acusación, mientras que el acusado es autor del delito expresado, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.-En la ejecución del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el actuar del acusado, sin que sea apreciable ninguna atenuación de la pena por adicción a sustancias estupefacientes, tal y como solicita la defensa, dado que de la pericial documentada obrante a los folios 57 -58 y 59 , 70, 71 y 71 ( todos ellos del Rollo) no se acreditan circunstancias objetivas de tal adicción alegada, ni siquiera de consumo esporádico.

QUINTO.- En relación a la imposición de la pena este Tribunal , de acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado, de acuerdo con lo establecido en el art. 66. del CP en relación con el art. 368 y 369.1.7ª del CP , imponerle la pena de prisión de 6 años y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a imponer pena de Multa proporcional porque el art 53.3 Cp lo prohíbe para acusados a quienes se les imponga la pena de prisión de más de 5 años. En cualquier caso, tampoco la impondría este Tribunal puesto que no consta fehacientemente acreditado el valor económico de la droga objeto de esa intermediación ilícita y, por tanto, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena, tal y como establece el T.S. en SS de 21-01-2005 y de 24-11-2006 .

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente y dese al cinturón intervenido el destino legal.

QUINTO.- Declaramos las costas de oficio respecto de la acusada Custodia e imponemos al acusado Victorio la mitad de las costas causadas. ( art. 123 CP )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a la acusada Custodia del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que es siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos, en relación a ella, las costas de oficio.

CONDENAMOS al acusado Victorio como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y 1 día . Le imponemos la mitad de las costas causadas.

Firme la presente Resolución, Oficiese al área de sanidad del la Delegación del Gobierno en Cataluña para que procedan a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio y dese al cinturón intervenido el destino legal

Notifíquese al M. Fiscal y partes. Frente a la presente puede interponerse recurso de casación ante esta Sección en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue dada y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente,. Doy fe.