Sentencia Penal Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1945/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo MB

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0064949

Procedimiento Abreviado 1945/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1509/2012

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 1945/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 1509/12

JUZGADO INSTRUCCION Nº 1 - COLLADO VILLALBA

SENTENCIA NUM: 187/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

Dª MARIA TERESA RUBIO CABRERO

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En Madrid, a 11 de abril de 2016.

Vistael día 5 de abril de 2016 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba seguida en virtud de querella por delito de estafa contra Carlota , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hija de Luisa y de Sixto , natural de Salamanca, con domicilio en Guadarrama (Madrid) CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Han sido partesel Ministerio Fiscalrepresentado por la Ilma. Sra. Dª María Luisa Llop Esteban; la acusación particularde Alfonso , representado por la Procuradora Dª Lina María Esteban Sánchez y defendido por el letrado D. Luis Miguel Gala Lobo; dicha acusadarepresentada por la Procuradora Dª Mercedes Buján Aláez y defendida por la Letrada Dª Carlota , y como responsable civil subsidiaria la entidad 'Patrimonial de Guadarrama 56 SL', representada por la Procuradora Dª Mercedes Buján Aláez y defendida por la Letrada Dª Carlota ; y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1º del Código Penal , reputando como responsable en concepto de autora a la acusada Carlota , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 18 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales. En relación a la responsabilidad civil se solicita se decrete la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda de Alfonso y de Araceli otorgada el día 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo con el nº 1432 de su protocolo, con restitución por cada parte de los bienes y derechos, siendo los gastos de cuenta de la acusada, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Patrimonial Guadarrama 56 SL.

SEGUNDO.- La acusación particular de Alfonso en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , reputando como responsable en concepto de autora a la acusada Carlota , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y multa de dieciocho meses con cuota diaria de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales con inclusión de los honorarios de la acusación particular. En relación a la responsabilidad civil se solicita se decretar la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda de Alfonso y de Araceli otorgada el día 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo con el nº 1432 de su protocolo, con restitución por cada parte de los bienes y derechos, siendo los gastos de cuenta de la acusada, con responsabilidad civil directa de la entidad Patrimonial Guadarrama 56 SL.

TERCERO.- La defensa de Carlota en sus conclusiones definitivas interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- La defensa de la entidad 'Patrimonial de Guadarrama 56 SL' en sus conclusiones definitivas interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- Isidro , casado con la acusada Carlota , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador de la entidad 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León SL', en el año 1997 inició la construcción de seis viviendas adosadas en la finca de 1.240 m2 sita en la CALLE000 , parcela nº NUM002 de la URBANIZACIÓN000 ' de Guadarrama. Dicha finca se encontraba urbanísticamente sujeta a las Normas Subsidiarias 1.985 y el Plan Especial de Reforma Interior de Las Cabezuelas, Zona Residencial U2, que sólo autorizaban la construcción de una vivienda por cada 1.000 m2, y que no permitían uso vividero en sótano o semisótano. Las obras se iniciaron sin licencia y fueron paralizadas por tal motivo en virtud del Decreto de la Alcaldía de Guadarrama 132/97 de 11 de junio de 1997, comprobándose posteriormente la imposibilidad de legalización de las mismas en tanto el proyecto de la sociedad promotora contemplaba la construcción de seis viviendas adosadas.

El 29 de agosto de 1997 se concedió por el Ayuntamiento la preceptiva licencia de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar con garaje. Sin embargo, el Decreto de la Alcaldía 13/98 de 6 de febrero acordó la incoación de procedimiento sancionador por infracción urbanística al haber realizado el promotor obras no amparadas en la licencia, y no ajustarse las obras realizadas a la licencia concedida. Finalmente, el 18 de octubre de 1998 Isidro aceptó las exigencias del Ayuntamiento, y en nombre de la entidad promotora aportó el proyecto y documentos técnicos necesarios que se adecuaban a la licencia concedida.

El 12 de enero de 2001, Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León SL solicitó la Cédula de primera ocupación. El 26 de septiembre de 2002 aporta el Certificado final de la Dirección de la obra. Ante un informe denegatorio de la Cédula, el 13 de enero de 2003, Isidro remite un escrito al Ayuntamiento en el que afirma que la vivienda es unifamiliar y que la habitan sus familiares: siete hijos, su mujer Carlota y la madre de esta, razón por la que efectuaron una distribución con arreglo a dicho uso, afirmando que se ajustaba a las exigencias del P.E.R.I. Las Cabezuelas.

Finalmente, el día 29 de abril de 2005 la Junta de Gobierno Local concedió la Licencia de Primera Ocupación para una vivienda unifamiliar aislada, notificada a Isidro el 10 de mayo siguiente.

SEGUNDO.- En fecha no acreditada del año 2002 dos de las hijas de la acusada - Ariadna y Hortensia - y una prima - Teresa - constituyeron la sociedad 'Patrimonial Guadarrama 56 SL', designando administradora solidaria de la misma a Carlota . Las citadas adquirieron de 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León SL' la finca antes aludida a título privado, y en escritura de ampliación de capital de fecha 17 de junio de 2002, la aportaron a 'Patrimonial Guadarrama 56 SL', constituyendo su único patrimonio y con la finalidad de su comercialización.

El 27 de enero de 2006, Carlota actuando como administradora solidaria de Patrimonial Guadarrama 56 SL, otorgó escritura de división de la edificación en propiedad horizontal, dando lugar a seis viviendas independientes, que accedió al Registro de la Propiedad.

TERCERO.- De la comercialización de las expresadas viviendas se ocupó personalmente la acusada Carlota , con intervención también de su marido Isidro .

El día 3 de agosto de 2006 la acusada Carlota como administradora solidaria de Patrimonial Guadarrama 56 SL y actuando en su nombre, suscribió un contrato de arras con Alfonso y Araceli para la venta pro indiviso de la vivienda designada como Parte Determinada nº NUM001 , Vivienda DIRECCION000 , sita en la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de Guadarrama, con acceso por la CALLE001 nº NUM002 , inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , folio NUM005 , Finca NUM006 del Registro de la Propiedad nº 3 de San Lorenzo de El Escorial. Se acordó un precio total de la vivienda de 303.496 euros. Los compradores entregaron al suscribir el contrato de arras 13.823,28 euros y los 298.672,72 euros restantes el día 28 de septiembre de 2006 en el momento de firmar la escritura pública de adquisición.

La acusada vendió dicha vivienda sin informar a los compradores sobre la existencia del expediente de infracción urbanística del Ayuntamiento de Guadarrama que afectó en su día a la vivienda, y de que tanto la licencia de obra como la de primera ocupación se referían a una vivienda individual aislada, estando urbanísticamente prohibida la división del inmueble en viviendas independientes. Tampoco les informó sobre la imposibilidad de individualizar los suministros de cada una de las viviendas al carecer de cédula de habitabilidad individual.

CUARTO.- El día 4 de marzo de 2011 la Junta de Gobierno Local inició el Expediente de infracción urbanística nº NUM007 a la sociedad 'Patrimonial Guadarrama 56 SL', dirigido a la restauración de la legalidad urbanística por la realización de obras sin licencia, en relación a las obras que supusieron una modificación de la edificación inspeccionada al conceder la licencia de primera ocupación, y por el uso residencial de seis viviendas incumpliendo la Ordenanza Urbanística. Dicho expediente fue objeto de anotación en el Registro de la Propiedad.

En sesión de 10 de febrero de 2012 la Junta de Gobierno Local rechazó las alegaciones de Carlota , ordenó a Patrimonial Guadarrama SL la adopción de las medidas necesarias para la restauración de la legalidad urbanística en el plazo de dos meses, procediendo en caso contrario a realizarlas el Ayuntamiento a costa de dicha entidad. Esta decisión actualmente se encuentra en suspenso al haber sido impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.1º del Código Penal .

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias entre las más recientes de 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 , 13 de noviembre de 2013 , 27 de noviembre , 3 y 9 de diciembre de 2014 , 18 , 19 , 23 y 25 de junio , 23 de septiembre de 2015 , 29 de febrero y 3 de marzo de 2016 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que desconoce lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del engaño en perjuicio de sí mismo o de tercero como consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, de manera que el dolo del agente anteceda o sea concurrente con la dinámica defraudatoria; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

A)El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la maniobra de la que se vale el sujeto activo para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

Partiendo de que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado ( Sentencias de 29 de septiembre y 26 de junio de 2000 y 19 de octubre de 2001 ), puede consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso, en la deformación de hechos verdaderos, o también en la ocultación de datos significativos cuando constituyen un elemento decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación.

En la mayoría de los supuestos la articulación engañosa se elabora con la aportación de datos o elementos inexistentes, presentados con una apariencia de realidad que confunde a la víctima; pero también puede consistir en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, provocando así un error de evaluación de la situación que induce a realizar un acto de disposición que no habría realizado de conocer aquellos datos.

El engaño omisivo viene así expresamente reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2001 , 13 de mayo y 2 de septiembre de 2003 , 28 de enero , 27 de febrero de 2004 , 4 de junio y 2 de julio de 2007 , 13 de diciembre de 2010 , 2 de febrero de 2011 , 26 de marzo de 2014 y 18 de marzo de 2015 . El delito de estafa cometida por omisión no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos que competen y son obligación del autor, contribuyendo así a crear un error en los sujetos pasivos del delito, que confiados en el cumplimiento de la norma o en la solvencia del agente, son víctima del engaño que tal omisión origina. Por consiguiente, el conocimiento inexacto de la realidad procede del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización y de control.

En el supuesto ahora analizado el engaño ha sido cometido por omisión, en los términos del art. 11 del Código Penal , en tanto la ocultación de la verdadera situación urbanística de la finca por Carlota creó una estado serio y grave de riesgo para la situación jurídica o titularidad de los compradores de las viviendas. La acusada debía haberles comunicado el riesgo inherente a dicha situación, que implicaba la imposibilidad de individualizar los servicios de la vivienda al carecer de cédula de primera ocupación individual, y sobre todo la eventual imposibilidad de proceder a una futura enajenación de la finca adquirida si se sustanciaba, como así ocurrió finalmente, la correspondiente actuación administrativa para corregir la infracción urbanística. La posición de garante en este caso surge precisamente de la generación de una confianza en los contratantes en base a una aparente e irreal situación de normalidad conforme a los usos del tráfico inmobiliario, transmitiendo además la finca con arreglo al precio del mercado, y que sin embargo conllevaba limitaciones relevantes para el disfrute del bien y además un grave riesgo para el patrimonio de la otra parte.

B)La defensa cuestiona la suficiencia del engaño al afirmar que en la documentación que estaba al alcance del querellante ya figuraba que la venta lo era de cosa cierta, lo que en su criterio implica que el adquirente asumía todas y cada una de las características de la finca, incluída la existencia de un solo contador general para todos los servicios, con contadores particulares en cada vivienda, de manera que debieron comprender que se emitiría una única factura por cada uno de los servicios, y que cada propietario debería asumir después su parte de consumo; y que lo mismo ocurriría con el IBI en tanto el Ayuntamiento gira un solo recibo para la finca, que después debían asumir cada uno en función de su cuota. Se afirma además que en la escritura pública de compraventa constaba que existía una sola licencia de primera ocupación para toda la finca matriz; y por último, que eran o debían ser conocedores de la situación catastral de la finca.

La Sala considera, sin embargo, que el engaño omisivo descrito reúne la condición de bastante para conseguir los fines propuestos, atendiendo a la praxis común en el ámbito de la compraventa de viviendas y a las condiciones particulares del querellante, de profesión bombero y carente de conocimientos jurídicos específicos.

Es verdad que la calificación del engaño como bastante obliga a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo , 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000 , 14 de mayo y 5 de julio de 2001 , 6 y 24 de mayo de 2002 , 6 de julio , 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004 , 8 de abril , 2 y 9 de junio y 11 de julio de 2005 , 21 de julio de 2006 , 28 de febrero y 13 de julio de 2007 , 16 de julio y 12 de mayo de 2008 , 14 de octubre de 2009 , 16 y 27 de mayo de 2011 , 19 de julio de 2013 , 5 de febrero y 30 julio de 2013 ). Para que una simple mentira configure el engaño típico, ha de ser susceptible de causar el error de su destinatario, y en cambio, falta la idoneidad del engaño cuando el error resulte la consecuencia de otras causas reprochables al mismo; de ahí la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad, que ha de excluirse en los casos de omisión de la debida diligencia o de un notable abandono. Para su valoración es necesario atender no sólo a consideraciones objetivas, sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes:

a)Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado usualmente la falta de idoneidad del engaño que presenta un carácter burdo, y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. Ahora bien, las sentencias de 16 de julio de 2008 , 7 de mayo de 2009 , 26 de marzo de 2010 y 29 de diciembre de 2014 , precisan que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, partiendo de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas, enunciada del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

b)Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender también a las condiciones personales del engañado, pues cuando se desconozcan las más elementales reglas de la prudencia, a la vista de la formación personal de la víctima y de la relación habida con el sujeto activo, cabrá concluir que el engaño no puede calificarse como bastante.

Por consiguiente, es necesario decidir en cada supuesto qué grado de diligencia resulta adecuado exigir a las personas para la autoprotección de sus intereses. Por esta razón se ha excluído la tipicidad del engaño por falta de las comprobaciones exigibles al engañado en los supuestos en los que concurre una particular condición profesional y se omitieron las reglas de la praxis debida, pues es indudablemente mayor el grado de diligencia exigible a las personas que habitualmente se desenvuelven en el contexto de las relaciones mercantiles, que tienen experiencia personal en el ámbito de la contratación o cuentan con formación jurídica o asesoramiento de esta naturaleza. La praxis comercial y bancaria, es decir, la naturaleza mercantil de la relación y la condición profesional de los intervinientes en el hecho, afectados por una exigente normativa interna, hace indudable la exigencia de un grado mayor de diligencia ( Sentencias de 3 de mayo , 27 de noviembre , 4 y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 30 de mayo , 8 de junio , 5 de julio y 2 de noviembre de 2001 , 19 de septiembre de 2002 , 2 de enero , 28 de marzo , 3 y 18 de junio de 2003 , 26 de abril de 2004 , 15 de febrero , 9 de junio y 11 de julio de 2005 , 21 de julio de 2006 , 28 de febrero y 13 de julio de 2008 , 27 de mayo de 2011 , 19 y 30 de julio de 2013 ).

Precisamente en este supuesto ya se puso de relieve que el querellante se desenvuelve en un ámbito profesional ajeno al jurídico, en el que los conocimientos sociales usuales sobre las garantías exigibles se concretan en la información proporcionada por el Registro de la Propiedad. Por consiguiente, las circunstancias de que hubiera visitado la vivienda, y de que en los contratos concluídos de arras y después en la escritura pública existan referencias a la aceptación de la misma como cosa cierta, no significa que conociera y comprendiera específicamente sus consecuencias prácticas, que por otro lado, y a falta de una expresa indicación al efecto, ni siquiera un comprador jurídicamente formado advertiría por la sola visita del piso, pues el hecho de ver una instalación eléctrica o de gas no permite entender la realidad de un funcionamiento tan complejo como el realmente existente. Además de lo dicho, la ocultación de la situación de irregularidad urbanística en que estaba incursa la vivienda, que fue hábilmente disimulada amparándose la acusada en un auténtico fraude de ley al recurrir a una división horizontal, no podía despejarse fácilmente con los expresados datos. Lo mismo cabe decir sobre la omisión de conocimiento sobre el estado catastral de la finca, que ciertamente hubiera estado al alcance del querellante de haber acudido a informarse a la oficina correspondiente. Es claro que la información registral hacía innecesaria tal consulta.

C)La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y del elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros (consiguientemente también para una persona jurídica representada), de índole patrimonial o económica, por lo general.

En los supuesto de comisión por omisión como el que nos ocupa, la doctrina no requiere que los actos precedentes hayan sido dolosos; el dolo sólo se exige en el momento en el que se hubiera debido ejecutar la acción, es decir, en este caso en el momento de concluir el contrato de compraventa que es cuando se debió informar de la verdadera situación de infracción de la legalidad urbanística en que se encontraba la vivienda. Por otro lado, es claro que la actuación de la acusada acudiendo a una división horizontal de la finca que estaba urbanísticamente vedada fue llevada a cabo desde el principio con la obvia finalidad de conseguir comercializar las seis viviendas, pese a conocer la irregularidad de esta actuación. De hecho, es máximamente significativa en este sentido la alegación dirigida por su marido al Ayuntamiento el 13 de enero de 2003 afirmando que la vivienda era unifamiliar y que la habitaban sus familiares, manteniendo que se ajustaba a las exigencias del P.E.R.I. Las Cabezuelas.

2.Concurre el subtipo agravado alegado por las dos acusaciones del art. 250.1.1º del Código Penal , al recaer el delito sobre una vivienda. Se trata de la primera vivienda del querellante, que además y en la actualidad, como consecuencia del corte de los suministros, ha tenido que construir un aljibe con una bomba que le permita disponer de agua, y además un grupo electrógeno para disponer de luz.

3.La acusación particular aprecia también que el delito se cometió aprovechando la acusada su credibilidad profesional al tratarse de una abogada. El art. 250.1º.6º del Código Penal viene a recoger una modalidad de abuso de superioridad derivada de una particular y reforzada situación de confianza y la consiguiente facilidad para la comisión delictiva al concurrir una notoria situación de desigualdad de fuerzas.

Ahora bien, es necesario que tales circunstancias sean previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento, pues la relación de confianza ya es un elemento del tipo básico; es necesaria una relación personal o profesional previa y distinta de la que comprende la actuación fraudulenta, porque en otro caso coincidiría con el contenido mismo de la figura defraudatoria y supondría una infracción del principio non bis in ídem. Por tanto, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una confianza mayor y cualitativamente diferente dando lugar así a un plus de antijuridicidad ( Sentencias de 3 de enero y 22 de diciembre de 2000 , 5 y 11 de abril y 28 de mayo de 2002 , 4 de febrero y 16 de julio de 2003 , 15 de enero , 25 de mayo , 21 de junio y 30 de diciembre de 2004 , 7 de febrero , 25 de abril , 1 y 14 de junio , 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2005 , 29 de mayo , 7 de junio , 12 de septiembre y 30 de noviembre de 2006 , 4 , 9 y 23 de mayo , 17 de julio , 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 , 24 de septiembre y 20 de noviembre de 2008 , 29 de enero y 15 de abril de 2009 , 9 de noviembre , 9 , 10 y 23 de diciembre de 2010 , 30 de abril , 16 y 23 de octubre y 12 de diciembre de 2014 y 22 de diciembre de 2015 ).

De entre las citadas, la sentencia de 15 de abril de 2009 contempla un supuesto relativo a la condición de abogado, enseñando que no basta por sí sola cuando no consta que el acusado se hubiera aprovechado de su crédito como abogado para facilitar y culminar su acción, es decir, de su prestigio profesional dentro de la abogacía o de la confianza que un cliente deposita en su letrado como tal profesional, pues como se dijo, es preciso que tal confianza se derive de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

En este caso consta que el querellante y su mujer entraron en contacto con la acusada a través de la agencia inmobiliaria que se ocupaba de gestionar las ventas y no en atención a particulares circunstancias de prestigio profesional de Carlota que ellos conocieran en virtud de sus relaciones precedentes, lo que excluye la aplicación del subtipo invocado.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada Carlota por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva esencialmente de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el contrato de arras, la distintas escrituras otorgadas, los certificados emitidos por el Registro de la Propiedad obrantes en el rollo de sala y la Pieza Documental que comprende el conjunto de actuaciones administrativas seguidas por el Ayuntamiento de Guadarrama en relación a la finca a que se refiere esta causa, tanto cuando dicha finca era de la titularidad de la sociedad promotora, como cuando pasó a la titularidad de 'Patrimonial Guadarrama 56 SL'.

La importancia de la prueba documental excluye en este supuesto el debate entre las partes sobre los hechos tal y como constan reflejados en las escrituras públicas y en las actuaciones administrativas.

Cabe señalar ahora que la circunstancia de que Isidro es el marido de la acusada Carlota se encuentra expuesta por el mismo en el escrito de 13 de enero de 2003 (folio 137 del Tomo 1 de la pieza documental) remitido al Ayuntamiento en el que afirma que la vivienda la habitan sus familiares: su esposa Carlota , la madre de la misma y siete hijos, por tanto diez personas adultas establemente, y seis más en temporadas de verano, razón por la que efectuaron una distribución con arreglo a dicho uso, afirmando que se ajustaba a las exigencias del P.E.R.I. Las Cabezuelas. Pero además, lo declaró así la acusada al ser interrogada por el Ministerio Fiscal en relación a los socios de la entidad 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León SL'.

No se encuentra documentada la constitución en 2002 por dos de las hijas de la acusada y por una prima de la sociedad 'Patrimonial Guadarrama 56 SL', ni la designación de Carlota como administradora solidaria de la misma. Pero se trata de hechos expuestos por la propia acusada e indiscutidos.

La circunstancia de que en las negociaciones con los distintos adquirentes de las seis viviendas, y en particular en la relativa a este proceso, intervino además de la acusada su marido Isidro , es un hecho demostrado por la declaración unánime en tal sentido de todos los testigos. Así lo expusieron en la vista oral el querellante Alfonso , la que entonces era su pareja Araceli y los restantes compradores. Isidro estuvo presente en el momento de enseñar las viviendas, los propietarios contactaron después con él para expresar su quejas y reclamaciones, y además asistió a una reunión conjunta que tuvieron todos con los que consideraban por esta razón los vendedores: Isidro y Carlota .

Se trata de una circunstancia importante porque la tesis defensiva mantenida a lo largo de todo el procedimiento se dirigió a separar por completo las dos personas jurídicas que se sucedieron en la titularidad de la finca, presentando a la entidad promotora como completamente ajena a Patrimonial Guadarrama. De hecho, cuando el Ministerio Fiscal interrogó a la acusada sobre la identidad de los socios de 'Promociones de la Edificación Inmobiliaria de Castilla y León SL', esta titubeó manifiestamente y contestó que 'era de unas personas', y ante la insistencia sobre su identidad dijo 'me parece recordar que se llamaba Isidro ', diciendo después que era una sociedad y que no recordaba los nombres de los socios. En otro momento del interrogatorio y ya preguntada directamente admitió que Isidro era su marido. La Sala percibió con toda claridad la actitud elusiva de la acusada refiriéndose en primer lugar a Isidro como si fuera una persona lejana y casi desconocida, con la evidente intención de ampararse en la diferente personalidad de ambas sociedades como totalmente ajenas entre sí, llegando a afirmar en el informe oral que élla desconocía completamente los expedientes administrativos habidos en relación con la finca con anterioridad a su adquisición por 'Patrimonial Guadarrama 56 SL' ya que se dedicaba únicamente a atender su despacho profesional en Madrid.

Por el contrario la Sala llega a la convicción de que era plenamente conocedora de las distintas vicisitudes administrativas habidas, en primer lugar porque otra conclusión resultaría de suyo contraria a las reglas de la experiencia: no resulta lógico un desconocimiento de las eventualidades producidas en relación a una construcción del propio marido que duró desde el año 1997 hasta el 2002, en que se presentó el certificado final de obra. Máxime cuando se advierte que la constitución de Patrimonial Guadarrama se hizo únicamente para comercializar las viviendas de la finca. En el momento de la adquisición el 17 de junio de 2002 necesariamente debía saber que no tenía licencia de primera ocupación, ya que se emite con fecha 29 de abril de 2005 y se notifica a Isidro el 10 de mayo siguiente, y pocos meses después es cuando se procede a la escritura de división horizontal. De la misma manera, tuvo que conocer que dicha licencia se refería a una vivienda unifamiliar aislada, pues la aportó a la escritura de compraventa.

Por último cabe señalar que la acusada en su explicación de los hechos, además de afirmar su total ignorancia sobre las vicisitudes anteriores de la finca, alegó que en realidad era una mera cabeza de turco en una cuestión de naturaleza política, refiriéndose a la querella interpuesta por una de las compradoras, Apolonia , contra el Alcalde y el Concejal de Urbanismo de Guadarrama por razón de la omisión de su obligación de exigir las correspondientes responsabilidades urbanísticas en relación a la finca litigiosa. Entiende así que el Expediente de infracción urbanística nº NUM007 contra la sociedad 'Patrimonial Guadarrama 56 SL' respondió al deseo de los anteriores funcionarios de exculparse.

Esta afirmación e interpretación no excluye la realidad de que la vivienda transmitida estaba potencialmente expuesta a sufrir la situación efectivamente producida, porque la infracción urbanística es indudable. En todo caso, efectivamente se descubren ciertas aparentes irregularidades, aunque en realidad resultaron favorables a los intereses de la propia acusada, pues la licencia de primera ocupación se otorgó pese a la existencia de informes técnicos adversos, y además causa extrañeza la descrita pasividad del Ayuntamiento, en tanto era conocedor de la infracción urbanística.

Lo cierto e inequívoco es que la acusada aprovechó la circunstancia de que para el otorgamiento de escritura de división en propiedad horizontal y para proceder a su inscripción registral no era legalmente necesaria la aportación de licencia municipal. Que consiguió así formalmente una apariencia registral apta para encubrir la infracción de la legalidad urbanística existente y que ella conocía, y que no informó de estos relevantes y esenciales datos a los compradores, a los que transmitió la vivienda por el precio usual del mercado gracias a que ignoraban los riesgos potenciales que la amenazaban.

Ahora bien, pese a que las resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 15 de octubre de 2012, 21 de febrero, 3 y 17 de octubre de 2014 advierten que la licencia administrativa sólo se exige para los casos de constitución o modificación de un complejo inmobiliario privado, y no de un régimen de propiedad horizontal, salvo las excepciones señaladas por Ley y siempre que no se encubra tras la constitución del régimen de propiedad horizontal un verdadero complejo inmobiliario, también indican que la falta de necesidad de una licencia administrativa expresa no excluye que el régimen de división horizontal deba adecuarse a la licencia obtenida para la obra nueva, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 de las normas complementarias al R.H . en materia urbanística (Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio).

Por consiguiente, la inscripción registral despliega sus efectos protectores respecto de los terceros adquirentes de buena fe, pero no sana las situaciones irregulares en que haya podido incurrir quien insta la inscripción.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la de dos años de prisión con la finalidad de permitir el eventual acceso de la acusada a los beneficios de la suspensión condicional de la pena siempre que atienda debidamente a las responsabilidades civiles declaradas. En relación a la pena de prisión y a la de multa se excluye la imposición del mínimo absoluto atendiendo a la importancia y entidad de la estafa a la vista del valor de la vivienda. En relación a la cuota de multa se fija en seis euros diarios con la finalidad de obstaculizar lo menos posible la efectividad de la responsabilidad civil.

En relación a la responsabilidad civil, y de acuerdo con la petición de ambas acusaciones, procede decretar la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda de Alfonso y de Araceli otorgada el día 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo con el nº 1432 de su protocolo, con restitución por cada parte de los bienes y derechos, siendo los gastos de cuenta de la acusada, y declaramos la responsabilidad civil directa de la entidad Patrimonial Guadarrama 56 SL, en tanto la responsabilidad civil derivada de la infracción penal supone la restauración del orden jurídico alterado y perturbado, y la acusada realizó los hechos en nombre y representación de dicha entidad que deberá verse directamente afectada por este pronunciamiento en tanto era la titular de la finca.

Es de señalar que la acusada explicó en la vista oral que la sociedad estaba constituída por sus hijas Ariadna y Hortensia y por una prima llamada Teresa ; añadió que Hortensia abandonó España con destino a México por razones profesionales de su marido, de manera que su hija Ariadna y élla fueron designadas administradoras solidarias, si bien se advierte por las razones ya expuestas que la gestión se llevó de hecho íntegramente por la acusada, contando además con la intervención de su marido.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril , 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 , 10 de febrero de 2005 , 23 de enero , 24 de marzo , 24 de junio , 11 de octubre , 1 , 7 y 20 de diciembre de 2006 , 13 de febrero , 24 , 26 y 27 de abril , 18 de mayo , 18 de junio , 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 11 de febrero , 1 de junio y 18 de septiembre de 2009 , 22 de marzo de 2010 , 15 de julio de 2011 , 24 de febrero de 2012 y 28 de enero de 2014 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 14 y 19 de septiembre , 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Carlota como autora criminalmente responsable de un delito de estafa agravado por referirse a una vivienda, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y multa de siete meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales con inclusión de los honorarios de la acusación particular.

Se decreta la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda de Alfonso y de Araceli otorgada el día 28 de septiembre de 2006 ante el Notario de Madrid D. Fernando Alcalá del Olmo con el nº 1432 de su protocolo, con restitución por cada parte de los bienes y derechos, siendo los gastos de cuenta de la acusada, y declaramos la responsabilidad civil directa de la entidad Patrimonial Guadarrama 56 SL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que hayan estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, con la asistencia de Sr. Letrado de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.