Sentencia Penal Nº 187/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 19/2014 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00187/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2005 0027509

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000019 /2014

Delito/falta: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: Emilio

Procurador/a: D/Dª CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA-VILLALBA MARTINEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Don Jaime Bardají García

Doña María Ángeles Galmés Pascual

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 187/16

En la Ciudad de Murcia, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 504/2011 que, por delito de apropiación indebida, falsedad y delito societario, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Tres de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 3219/2005, Procedimiento Abreviado 134/2008; contra Emilio , representado por la Procuradora de los Tribunales Carlota Cecilia Jiménez Gómez y asistido por el Letrado Javier García-Villalba Martínez, que actúa como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales Manuel Sevilla Flores y asistido por el Letrado Antonio Fuentes Segura, ambos actúan como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 13 de septiembre de 2012 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

'A la vista de lo actuado, se declara probado que Octavio , administrador único de la empresa DISPETRANS, S.L., constituida en fecha 27-08-99, dedicada al comercio de pescado y transportes, había tenido como empleado al acusado desde el día 1-03-00, y decidió constituir con él una nueva empresa instrumental de DISPETRANS, con el fin de dedicarla exclusivamente a la agencia de transportes. En fecha 18-6-02, con el mismo domicilio social que DISPETRANS, sito en el Polígono Industrial Oeste de Alcantarilla, se constituyó la sociedad RIQUELME Y GONZÁLEZ, LOGÍSTICA Y TRANSPORTES, S.L.L. (en adelante, RGL), de la que el Sr. Octavio y el acusado Sr. Emilio eran administradores mancomunados.

En fecha 13-02-04, el acusado creó junto a su esposa, sin ponerlo en conocimiento del Sr. Octavio , una sociedad de la que era administrador único, denominada GONZÁLEZ AGUILAR LOGÍSTICA, S.L., con idéntica actividad que RGL y con domicilio social en Molina de Segura; sociedad a la que derivó durante el año 2004 todo el mobiliario y equipos informáticos (valorados en 4.600,94 euros) de la oficina de RGL (cuyo domicilio social se había traspasado previamente a Molina de Segura por comodidad, ya que el acusado la dirigía y gestionaba de hecho y tenía su domicilio particular en dicha localidad), así como cobros que restaban por percibir de deudores de RGL, falsificando para ello facturas de prestación de servicios no realizados a favor de la empresa GONZÁLEZ AGUILAR, o apropiándose de pagos en metálico. Así, facturó fraudulentamente a la empresa TOPMIX S.L., por importe de 1.566 euros; y percibió indebidamente pagos en metálico de las empresas AZULEJOS DE CORRIHUELA, S.L., por importes de 1.440,34 euros, 2.325 euros, 1.096 euros y 1.564,60 euros; y LUBINAS Y DORADAS, S.L., por importe de 1.858,25 euros y 1.395 euros (docum. nº15 de la querella), así como detrajo de la cuenta de RGL por medio de dos transferencias, el importe total de 7.300 euros, facturados a nombre de GRAFF INTERNATIONALE (docum. nº17 de la querella). Total: 16.979,19 euros.

El acusado negó en todo momento información al Sr. Octavio sobre la marcha de la empresa, no permitiendo el acceso a las cuentas, a pesar de ser requerido para ello.

El perjudicado Sr. Octavio reclama 60.000 euros por los perjuicios sufridos.

La presente causa se ha encontrado paralizada durante más de un año injustificadamente(folios 322 y 323).'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Emilio , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392, puesto en relación con el art. 390.1.3º del Código Penal , a la pena de 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más multa de 3 meses a razón de 6 euros diarios; como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP , puesto en relación con el art. 249 y 74.1 º y 2º CP , a la pena de 5 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito societario de negativa a examen de las cuentas previsto en el art. 293 CP , a la pena de multa de 3 meses, a razón de 6 euros diarios; todo ello con el abono de las costasprocesales.

En sede de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Octavio en la cantidad de 21.580,13 euros de principal, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la notificación de la sentencia hasta su efectivo pago.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Emilio interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 19/2014, y por providencia de fecha 16 de febrero de 2016 se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 5 de abril de 2016, en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, reacciona, la defensa del condenado invocando, en cada uno de los delitos por los que se ha dictado un pronunciamiento condenatorio, un error en la valoración de la prueba y una indebida aplicación del precepto penal en cuestión.

Así, con respecto al delito societario del art. 293 del Código Penal , se ha puesto de manifiesto que se trataba de una administración mancomunada, de tal manera que el querellante siempre había tenido acceso a la información de la sociedad mercantil; y se añade que no existe requerimiento previo anterior al momento en que ambos socios decidieron liquidar la entidad; y que tampoco se han ejercitado previamente acciones civiles.

En cuanto al delito de apropiación indebida, se indica que se acordó entre los dos socios que el acusado se quedara con el mobiliario y material de la empresa, que no se ha probado la existencia de pagos en metálico, que sí existieron servicios entre la entidad del acusado y los oportunos clientes; y que, en última instancia y con respecto al material de la empresa y en sede de responsabilidad civil, existiría un enriquecimiento injusto, pues dicho material era de la empresa y no del querellante.

Finalmente, con respecto al delito de falsedad en documento mercantil, se alega que las facturas presentadas responden a servicios efectivamente prestados.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

TERCERO.-Dicho lo anterior y con respecto al delito de apropiación indebida, una reiterada doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble; b) que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular; c) un acto de disposición del sujeto activo que, torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello, y d) un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. La fórmula amplia y abierta del art. 252 del Código Penal de 1995 , permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente determinado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero ( TS S de 2 de noviembre de 1993 ). La apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados ( TS S de 11 de octubre de 1995 y 17 de diciembre de 1998 ).

En el presente asunto, la sentencia recurrida da una explicación clara de la actuación del acusado, corroborado por elementos probatorios:

- El propio acusado reconoce que tomó dinero en metálico de clientes; y tal alegación viene corroborada incluso por el documento nº 15 de la querella.

- Igual se desprende con respecto a las dos transferencias bancarias que constan en las actuaciones que los servicios prestados eran de la entidad RGL, y de la testifical del querellante se extrae que no había autorización alguna de la que habla el acusado.

El testigo representante legal de la entidad Lubinas y Doradas, S.L. ha sido especialmente claro al indicar que fueron tres las empresas que le facturaron: la inicial del Sr. Octavio (Dispetrans, S.L.); RGL y finalmente la del acusado González Aguilar Logística, S.L., pero él siempre creía que estaba haciendo los tratos con Octavio . Y ello porque fue quien le presentó al acusado y le comentó que, a partir de entonces, el tema de los transportes los llevaba él, y por eso no vio especial problema en el cambio de nombre de la empresa que emitía la factura.

Respecto al material de oficina y equipo informático, queda acreditado que el acusado se lo llevó a Molina de Segura cuando decidió cambiar el lugar de trabajo de la empresa, y a partir de aquí, no existe prueba alguna de que hubiera tal acuerdo con respecto a la entrega definitiva.

Más aún, existiría un verdadero enriquecimiento injusto (alegado por el acusado) en el caso de que efectivamente se hubiera desembolsado los 60.000 euros que se dicen en la escritura de constitución de la entidad RGL; pero no existe desde el momento en que el propio acusado indica que no existió desembolso alguno. Lo cual no obvia el hecho de que el material de oficina y el equipo informático fue apropiado por el acusado definitivamente; y deba resarcir a la persona que lo pagó, que no fue la empresa.

La actuación delictiva del acusado se desplegó casi desde el primer momento, y de ello es ilustrativa la propia declaración del contable Sr. Isidro , (testigo de la defensa), cuando narra que precisamente fue a la empresa RGL a finales del año 2003 a poner en orden la contabilidad, ya que había dos o tres trimestres en que no se había hecho nada. Siempre había contactado con el acusado, no con Octavio ; e incluso todavía se le debe el trabajo que realizó. Además, declara que al poco tiempo de acudir a poner en orden la contabilidad, la empres RGL ya no tenía volumen de negocio, ejemplo ilustrativo de que el acusado había decidido crear una empresa propia y actuar al margen de la ya existente con el querellante.

Y el otro testigo de la defensa, el comercial, también narra que lo contactó el acusado, y que incluso le pagaban en negro; y reconoce no tener relación alguna con el querellante.

Previamente a lo anterior, está claro que el acusado emitió facturas falsas, tal y como puso de manifiesto el testigo Sixto , que fue quien alertó al querellante, al menos en lo que se refería a facturas que no se correspondían con verdaderos servicios prestados por la empresa del acusado.

Respecto al delito de falsedad en documentos mercantiles la STS 4 de diciembre de 2010 estableció: 'a) Es necesario partir de la naturaleza mercantil de las facturas presentadas y su inclusión por tanto, entre los documentos mencionados en los arts. 390 y 392 CP . En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 )'.

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así e modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.

b) Respecto a la posible comisión del delito de falsedad que la sentencia de instancia incardina de forma genérica en el art. 390.1 CP . sin precisar qué ordinal de los distintos apartados de dicho precepto es el que admite los hechos probados como típicos, debemos señalar previamente que estas modalidades comitivas no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 C.P . ( STS. 28.10.97 y 3.3.2000 ), careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva ( STS. 29.1.2003 ).

En efecto resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea ala que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los limites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo.'

Las S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, establecen que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, como ocurre con una factura confeccionada, simulando que se trataba de un autentico documento acreditativo de trabajos que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando una documento que la reflejase. En igual dirección SSTS. 1302/2002 de 11.7 , 1536/2002 de 26.9 , 2028/2002 de 2.12 , 325/2004 de 11.3 , 145/2005 de 7.2 , 37/2006 de 25.1 , 900/2006 de 22.9 , 63/2007 de 30.1 , 641/2008 de 10.10 .

Esto es lo ocurrido en el presente caso, pues si bien es posible, como han dicho los testigos, que existiera verdaderamente el servicio (así lo ha indicado el testigo Sixto ), lo cierto es que el acusado confeccionó las facturas falsas para el cobro de tal servicio en su empresa, no en la constituida con el querellante; y ello era precisamente para poder apropiarse del dinero del pago que no le correspondía.

En cuanto al delito del art. 293 CP , el TS ha puesto de manifiesto: ' que se protegen los derechos económicos y políticos propios de la condición de socios, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición'( sentencia 22 de Diciembre de 2009 ).

Las sentencias del TS de 1 de Febrero y 7 de Mayo de 2013 nos dicen: 'la amenaza de una pena asociada al incumplimiento de un deber definido por la legislación mercantil sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas en el art. 293 CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencia del derecho mercantil, sobre todo cuando este conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal.

En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodologia mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y transcendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor'.

En el presente asunto, está claro que el acusado ocultó deliberadamente la información a su otro socio; y tanto es así, que no tuvo nunca la contabilidad al día (de ahí que contara con el testigo Don. Isidro ); y ni siquiera presentó las cuentas anuales al Registro Mercantil. El propio testigo Don. Isidro ha declarado que la empresa tenía pérdidas, cosa que contrasta con el hecho de que el acusado siempre dijera al querellante que la cosa iba bien.

Tampoco queda acreditado que el acusado decidiera constituir su empresa propia a partir de que los socios mayoritarios de RGL decidieron liquidarla. De las pruebas orales practicadas (declaración del querellante y de Fátima ) se llega a la conclusión de que sí hubo intención de liquidar, pero el querellante exigió previamente el estado de cuentas, y precisamente existía esa intención porque Octavio se dio cuenta de que las cosas no iban bien y que el acusado le había engañado. Entonces, el acusado decidió constituir su propia empresa y abandonar definitivamente la que había estado administrando de forma tan lamentable, y en interés personal propio.

La conducta delictiva del acusado no deja de ser menos patente por el hecho de que el otro socio mayoritario, el querellante, fuera también administrador mancomunado; ya que no existe prueba alguna de que éste llevara la dirección de la empresa, al contrario, fue constituida por ambos (y sus esposas), a fin de que el acusado se hiciera cargo de ella y se encargara de todo el tema del transporte.

La STS de 19 de abril de 2012 establece 'debemos decir que los delitos societarios y entre ellos, el que nos ocupa del art. 290 C. penal , son delitos de infracción de deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, por lo que son delitos con un sujeto activo especial , constituido por el que manda y dirige la actividad societaria, actuando como administrador de derecho, en virtud del oportuno nombramiento, o cuando de hecho así sea, aunque carezca de nombramiento.'

La STS de 26-1-2007 estima como administrador de hecho a 'quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa', y por su parte, en el mismo sentido la STS de 26-6-2006 , que dice que 'se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales'.

En el presente caso, el acusado era administrador de derecho de la empresa RGL; pero, a la vez, era la persona que se encargaba de la dirección de la misma, tomaba todas las decisiones y debía dar cuenta al otro administrador.

En este punto tiene especial relieve la emisión de pagarés con su sola firma y la posibilidad de su descuento bancario o cobro. Esto es lo que también indicó el testigo Sr. Sixto al querellante, cuando empezaron a darse cuenta de lo que estaba pasando. Si verdaderamente el querellante hubiera estado interviniendo en la contabilidad diaria de la empresa, hubiera sido muy fácil para el acusado presentar documentos bancarios emitidos con la firma de ambos, precisamente porque era necesaria, en principio, esa firma mancomunada para el tráfico bancario normal de la empresa.

Por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Carlota Cecilia Jiménez Gómez, en representación de Emilio , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 504/2011, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Tres de Murcia; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION