Sentencia Penal Nº 187/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 261/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 187/2017
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS
D JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 8 de mayo de2017.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 261/17,
el Procedimiento Abreviado numero 12/16, procedente del Juzgado de lo Penal numero 3 de Almería, por
delito de apropiación indebida, siendo apelante DISTRIBUCIONES LOPRA S.L. y Jose Augusto cuyas demás
circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendidos respectivamente por el Letrado Sr.
Casanueva Navarro y Palmero Suarez, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. García Torres
y De Tapia Aparicio, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 20/01/17 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Jose Augusto , en su condición de comercial de la entidad mercantil Distribuciones Lopra S.L., empresa dedicada a la distribución de bebidas a establecimientos ubicados en la ciudad de Almería, recibió, desde el mes de noviembre del año 2011 hasta el mes de marzo del año 2013, un total de 32.326,57 euros de los diferentes clientes, como pago de los productos suministrados por Distribuciones Lopra, S.L., siendo 137 facturas cobradas íntegramente, cuyo importe no reintegró a su principal, y 14 facturas cobradas sólo en parte, cantidades que tampoco el acusado, con el ánimo de ver incrementado su patrimonio, reintegró a su principal, enriqueciéndose de este modo en perjuicio de la mercantil.

Hasta en un total de 16 facturas cuyo importe cobró y luego no reintegró a la empresa el acusado, eran de importe superior a 400 €.'

TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Jose Augusto como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 249 , 252 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión y de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al abono al legal representante de Distribuciones Lopra S.L., de 32.326,57 € más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto, así como al pago de las costas procesales. '

CUARTO.- Por la representación procesal de la Acusación Particular y del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la primera la revocación parcial de la sentencia en cuanto a la apreciación de las atenuantes que recoge y el segundo, solicito la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y restantes partes personadas en los términos que consta en actuaciones interesando el primero la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- La Acusación Particular recurre la sentencia de la instancia considerando que la Magistrada ha efectuado una indebida aplicación de la atenuante analógica de confesión y de la atenuante de dilaciones indebidas, entendiendo que no deben ser aplicadas por los motivos que expone en su escrito. La Defensa del acusado recurre la sentencia afirmando que se ha efectuado una incorrecta aplicación de los preceptos jurídicos que regulan la continuidad delictiva, entendiendo que no debe ser apreciada y en segundo lugar que debió señalarse pena inferior a la fijada. A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta aplicación de los preceptos jurídicos mencionados relativos a las atenuantes y continuidad delictiva asi como la correccion de la pena.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar analizando si ha sido correcta o no la aplicación efectuada de la atenuante analógica de confesión de los hechos por parte de Jose Augusto , y la atenuante de dilaciones indebidas, para pasar luego a analizar si estamos o no ante un delito continuado.

Con relación a la atenuante de confesión, ha señalado nuestra Jurisprudencia que para que la misma concurra es preciso que esta sea veraz y ajustada a la realidad, que se produzca ante las autoridades competentes para perseguir el delito y como elemento cronológico es necesario que la confesión de la infracción se produzca antes de que el autor de los hechos sepa que el procedimiento se dirige contra el, lo que significa que se dan los requisitos de la atenuante si el sujeto tan solo conoce que se han incoado unas diligencias destinadas a investigar los hechos. Si la confesión se produce tras conocer que el procedimiento se dirige contra el, solo cabe apreciar una atenuante analógica que requiere ademas, que la colaboración proporcionada a la justicia a través de la confesión sea de gran relevancia.

En STS numero 1054/2010 y numero 6/2010, con cita de otras anteriores, señala que la razón de la atenuante de confesión de los hechos, no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3 . 9 / y 22.6.2001 ). En las atenuantes 'ex post facto', como la examinada, el fundamento de atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001 , y 24.7.2002 ). La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de un descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

En el presente caso se ha efectuado una aplicación correcta de la atenuante por analogía. Consta que Jose Augusto reconoció ante sus jefes, antes de la presentación de la querella, la realidad de las apropiaciones firmando el documento que se adjunta a la querella y que consta al folio 155 y siguientes de las actuaciones, así lo afirma la querellante en su escrito de querella. Es mas, dicho reconocimiento se produjo mas tarde en el Juzgado de Instrucción y posteriormente en el plenario. El reconocimiento efectuado ha facilitado la instrucción de la causa y ha sido relevante y util en relación con el descubrimiento e investigación de los hechos. En síntesis, no basta con reconocer los hechos en los términos que se ha producido sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación, cosa que ocurre en el presente supuesto, en donde ante el reconocimiento efectuado no ha sido preciso oir a los diferentes clientes que abonaron las facturas al acusado, razones por las que estimamos correctamente aplicada dicha atenuante.



TERCERO . En lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Audiencia Provincial ha mantenido en anteriores resoluciones, que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución Española y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959 que lo configura como el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable. Se ha indicado, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (T.S. de 26/11/01, 17/3/03, 11/4/03, 22/5/03, entre otras), han venido reafirmando este derecho constitucional, declarando que el derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya, o no puede cumplir, las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social que la justifican. Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del imputado, de modo que no se le pueda achacar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el imputado y consecuencias que de la demora se sigan a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.' En el caso que nos ocupa considera la Sala debidamente aplicada la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto presentada querella el 16/12/13, el Juicio Oral tuvo lugar el 14/02/16, habiéndose producido paralizaciones intermitentes a lo largo de su tramitación que han hecho excesiva la duración global del procedimiento, teniendo en cuenta la fácil instrucción de la causa y ausencia de práctica de diligencias complejas o que hayan requerido mucho tiempo en su confección. Este retraso no es imputable en modo alguno al acusado, siendo achacable únicamente al órgano u órganos judiciales. Dicho lapso temporal, 3 años, parece excesivo, razones por las que no pueden acogerse las alegaciones efectuadas por la Acusación Particular.



CUARTO. Respecto del recurso interpuesto por la Defensa este se refiere a si es procedente o no, la apreciación de la continuidad delictiva respecto de los hechos cometidos por Jose Augusto , consistentes en - según el relato de hechos probados- haber recibido desde el mes de noviembre de 2011 hasta el mes de marzo del año 2013, un total de 32.326,57 euros de los diferentes clientes de DISTRIBUCIONES LOPRA S.L., suma distribuida en distintas facturas , cuyo importe no entrego a su principal. Hasta un total de 16 facturas cuyo importe el acusado cobro y no reintegro a la empresa eran de importe superior a 400 euros.

Con tal afirmación no nos cabe duda que nos encontramos ante el delito continuado previsto en el articulo 74 del Codigo Penal , sin que tengan acogida las afirmaciones de la recurrente en torno a la existencia de una continuidad delictiva de delitos leves. No es cierto. Ademas no puede calificarse de irrelevante, como hace la Defensa, el resto de apropiaciones de cuantía superior a 400 euros.

En cuanto a la pena, la impuesta esta dentro del margen legal susceptible de imposición sin que exista razón alguna para imponer la que solicita la recurrente pues la Magistrada razona los motivos que le conducen a imponer la pena de 1 año y 6 meses como son el importe total de lo apropiado, las relaciones entre acusado y querellante, la continuidad de su conducta prolongada durante mas de un año, el hecho de que hasta en 16 ocasiones la suma apropiada excedía de 400 euros, razones que nos parecen mas que suficientes y plenamente razonables, motivos por los que la sentencia debe ser confirmada en su integridad.



QUINTO- Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 20/01/17 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de la apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.